(三)委托人在相当程度上没有履行委托合同义务,并且已经合理催告的;
(四)在事先无法预见的前提下,律师向委托人提供法律服务将会给律师带来不合理的费用负担,或给律师造成难以承受的、不合理的困难的;
(五)委托人提供的证据材料不具有客观真实性、关联性与合法性,或经司法机关审查认为存在伪证嫌疑的; (六)其他合法的缘由。 (十一)代理申诉权 二、律师的义务
1、依法维护当事人的合法权益
2、不得在同一案件中担任对方当事人的代理人 《律师法》39条
《律师职业道德和执业纪律》:律师不得在未征得委托人同意的情况下接受对方当事人办理其他法律事务的委托;不得在与委托人依法解除委托关系后在同一案件中担任对方当事人的代理人;不得接受与已代理案件有相反利害关系的案件的当事人的委托。 3、律师不得私自接受委托、收取钱物 《律师法》25条
4、应当在一个律所执业,不得同时在两个以上律所执业 5、按照国家规定承担法律援助的义务 法院有权为被告人指定辩护人,相应的律师有接受指定担任辩护人的义务,无正当理由不得拒绝。律师接受指定担任辩护人也是律师提供法律援助的义务。 6、遵守诉讼程序和秩序的义务 律师依法出庭执行职务,应严格遵守法庭的规则和程序,严格遵守和执行法律规定的诉讼程序,不得扰乱法庭、仲裁庭秩序,不得干扰诉讼、仲裁活动的正常进行。 7、保守职业秘密的义务 《律师法》38条
“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密,不得泄露当事人的隐私。律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息,应当予以保密。但是,委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。”
8、曾任检察官、法官的律师,从人民检察院、法院离任后两年内,不得担任诉讼代理人或辩护人
9、不得故意提供虚假证据的义务 《律师法》40条6项
10、不得违反规定回家法官、检察官、仲裁员;不得向法官、检察官、仲裁员和其他相关人员请客送礼、行贿或者指使、诱导当事人行贿
11、不得以诋毁其他律所、律师或者支付介绍费等不正当手段承揽业务 (《律师执业行为规范(试行)》第121条:律师在执业推广中,不得提供虚假信息或者夸大自己的专业能力,不得明示或者暗示与司法、行政等关联机关的特殊关系,不得贬低同行的专业能力和水平,不得以提供或者承诺提供回扣等方式承揽业务,不得以明显低于同行业的收费水平竞争某项法律业务。 )
12、加入所在地的地方律师协会,履行律师协会章程规定的义务 13、无正当理由,不得拒绝辩护或代理的义务 《律师法》32条
12、律师的民事法律责任 律师的民事法律责任 (一)概念
律师在执业过程中,因故意或过失行为使当事人的合法权益受到侵害,应承担的民事赔偿责任。《律师法》54条
(二)律师民事法律责任的构成要件 1、律师有违法执业行为或过错行为
2、律师的违法执业行为或过错行为给当事人造成损失
3、律师违法执业或过错行为与当事人的损失之间存在因果关系 4、律师主观上有过错
(三)律师民事法律责任的主体和范围 1、责任主体 律师事务所 2、责任范围
(1)违反委托人的意愿造成的损失 (2)侵害作为委托人的合法权益 (3)故意违反执业规范所造成的损失 (4)执业中因过失所造成的损失
(5)其他违法执业或因过错行为所造成的损失
13、律师在民事诉讼和行政诉讼中的代理(1论述+1简答);简答(行诉部分) 第十三章 民事诉讼中律师代理 第一节 律师民事诉讼代理概述
一、律师民事诉讼代理的概念、特征及分类 (一)概念
律师的民事诉讼代理,是指在民事诉讼中律师为了维护被代理人的合法权益,以被代理人的名义,在正当代理权限的范围内,代理被代理人进行诉讼活动的行为。 (二)主要特征
1.被代理人必须符合法定的条件。
被代理人只能是具有当事人资格的原告、被告、共同诉讼人、第三人、法定代理人、和第三人的法定代表人
2.律师的民事诉讼代理活动必须以被代理人的名义进行。
3.律师的民事诉讼代理活动必须在被代理人的授权范围内进行。 4.律师合法代理的一切法律后果均由被代理人承担。 (三)分类
1、一般律师代理和有特别授权的律师代理
《民事诉讼法》59条2款:授权委托书必须几名委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解、提起反诉或者上诉,必须有委托人的特别授权。 2、第一审程序、二审程序、再审程序和执行程序的律师代理 二、民事诉讼代理与相关概念的辨析 (一)民事代理与民事诉讼代理
民事代理:代理人接受被代理人的委托,在授权范围内代理被代理人从事一定的民事行为,其结果由被代理人承担的一种法律制度。 区别:
1、代理人主体资格不同。是否是律师
2、代理所依据的法律不同。前者:实体法、程序法,后者:二者兼有
3、代理的内容不同。前者:民事法律行为,以意思表示为内容;后者:除此之外,还有调查取证、提供法律咨询等
(二)民事诉讼代理与刑事诉讼代理
1、性质不同。前者:以刑事案件存在为前提,适用刑诉法;后者:民事诉讼活动中,适用民诉法
2、委托人不同。前者:当事人、第三人及其法定代理人;后者:自诉案件的自诉人、公诉案件被害人和附带民事诉讼的但是人即上述人员的法定代理人
3、代理的内容不同。前者:确定当事人有无争议的权利义务;后者:代理自诉人控告被告人犯罪事实、代理被害人、附带民事诉讼当事人证明因犯罪造成的经济损失大小。 (三)民事诉讼与刑事辩护
1、目的不同。前者:帮助当事人向法院提出有利的证据,以便依法确认当事人之间的权利义务关系,维护己方当事人合法民事权益;后者:维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,避免其受非法的刑事追究
2、诉讼地位不同。前者:代理律师在民事诉讼中不是独立的诉讼主体,没有独立的诉讼地位;后者:辩护律师在刑事诉讼中是独立的诉讼主体,具有独立的诉讼地位,以个人的名义发表辩护意见。
第二节 民事诉讼种代理律师的职责和权限 一、民事诉讼中律师的职责
1、律师在处理与委托人关系时所负的职责
维护委托人的合法权益,诉讼行为受委托人意志的约束,不得悖于委托人的意见。 2、在处理与人民法院之间关系时所负的职责
向法院提供证据,配合审判,协助法官查明事实,正确使用法律。 二、律师在民事诉讼代理中的权利和义务 (一)律师在民事诉讼代理中的权利
1.律师依法执行民事诉讼代理职务时,受国家法律的保护,任何单位、个人不得非法干涉,不得追究律师的诉讼代理词,不得强迫律师作出违背事实和法律的代理行为。
2.律师在民事诉讼代理中,有权按照法律规定,查阅案件的证据和材料。有权向有关单位和个人进行调查。
3.律师认为人民法院开庭的日期太仓促,有权申请延期审理。
4.律师在法庭上,经审判长许可,有权向当事人、证人、鉴定人发问,有权申请通知新的证人到庭作证;有权申请调取新的证据;有权对当庭宣读的证人证言、鉴定结论、勘验笔录等证据提出异议;有权申请重新鉴定或者重新勘验。
5.律师发现被代理人伪造、隐藏、毁灭证据,提出无理或违法要求的,有权拒绝担任代理人,或者解除与被代理人的委托关系。
6.律师根据被代理人的特别授权范围,有权处理被代理人的实体权利。
7.对于人民法院生效的法律文书,律师认为确有错误时,有权请求人民法院复议。
8.对已经发生法律效力的判决、裁定、调解协议等法律文书,律师认为在适用法律或认定事实上确有错误的,有权代理当事人向人民法院依法申请再审或者申诉。
9.律师依法在代理权限内所为的一切诉讼行为和法律行为,与被代理人的诉讼行为和法律行为具有同样的法律效力。
10.律师在诉讼活动中,对人民法院的审判人员、执行人员侵犯国家、集体和公民合法权益的行为,有揭发、检举和控告的权利。
(二)义务
不得在同一案件中担任双方当事人的代理人、不得泄露秘密等等。 (三)律师在民事诉讼代理中的代理权限 1、民事诉讼代理权的形成
(1)当事人的授权。委托人须出具委托书。
(2)法律的确认。特殊情况下,委托书要经过严格的证明手续。 2、律师在民事诉讼中代理的权限(行使代理权的范围)
1.一般代理。一般的程序性的权利,无需对实体问题进行处分
2.特别代理。涉及实体权利的行为,如起诉权、答辩权、撤诉权、反诉权、和解全等等。 3.转托代理。经委托人同意,可以将案件转委托给其他律师代理。 4.律师民事诉讼权限的变更和终结。 (1) 代理权限的变更。代理权限的变更,无非是增大代理权限或者缩小代理权限两种情况。 (2) 代理权限的终结。律师民事诉讼代理权限一般是在法院审判案件结束后,或者对案件的判决、裁定、调解协议生效之后而告终结。 第四节 二审、再审案件的律师代理 一、二审案件的律师代理
(一)律师在代理当事人行使上诉权时必须注意审查的问题 1、审查上诉人是否享有上诉权或依法可以行使上诉权
根据民诉法规定,第一审案件中的原告、被告、共同诉讼人、有独立请求权的第三人、第一审判决确定其承担义务的无独立请求权的第三人享有上诉权 2、审查上诉对象是否为依法允许上诉的判决或裁定 3、审查上诉是否超过法定期限
《民诉法》第147条:当事人不服地方人民法院第一审判决的,有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服地方人民法院第一审裁定的,有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。 4、审查第一审判决或裁定是否有错误 第153条:(二)原判决适用法律错误的,依法改判;(三)原判决认定事实错误,或者原判决认定事实不清,证据不足,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判;(四)原判决违反法定程序,可能影响案件正确判决的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。 (二)撰写上诉状
上诉状应该包括的内容:
1、当事人的姓名、法人的名称及其法定代表人的姓名或其他组织的名称及其主要负责人的姓名
2、原审人民法院名称、案件的编号和案由 3、上诉的请求和理由 二、再审案件的律师代理
再审程序,即审判监督程序,是指人民法院对已经发生法律效力的判决、裁定和调解书,发现确有错误,依法再次审判时所适用的程序。
(一)律师在代理当事人制作再审申请书时应注意的问题 1、判决是否允许申请再审
有的判决不允许再审,如已经发生法律效力的接触婚姻关系的判决,不能申请再审。 2、判决或裁定是否有法定错误 (二)再审程序中律师代理
申请再审应该在判决书、裁定书、调解书发生效力后两年内进行。 律师查阅有关材料,应着重审查以下内容:
1、发现了新的证据,使原判决、裁定的基础丧失
2、原判决、裁定认定事实的重要证据不足或者是伪造的,或有充足理由说明主要证据不成立
3、原判决、裁定适用法律确有错误,或适用的法律与认定的事实之间缺乏必然的逻辑联系 4、原审违反法定程序,或审判人员有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判等行为,已经影响到或可能影响到公正审判
5、有足够的证据证明调解违反自愿原则和调解协议内容违法 再审案件如果是一审法院再审,可上诉 如果是二审法院再审,不得上诉 第五节 涉外民事诉讼律师代理 一、概述
涉外民事诉讼即具有涉外因素的民事诉讼,其法律关系的主体、客体或引起法律关系发生、变更、消灭的法律事实具有涉外因素,因而在受理、审判、执行等方面不同于一般民事诉讼。 (一)优先适用特别规定的原则
民诉法第235条:“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼,适用本编规定。本编没有规定的,适用本法其他有关规定。” 应首先适用民诉法第四编关于涉外民事诉讼的特别规定。 (二)诉讼权利义务同等和对等原则
民诉法第5条:“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉,同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的,中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利,实行对等原则 。” (三)委托中国律师代理的原则
民诉法239条:“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉,需要委托律师代理诉讼的,必须委托中华人民共和国的律师。” 外国的律师不得在我国代理诉讼和出庭。 (四)优先适用我国缔结或参加的国际条约原则
民诉法236条:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的,适用该国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。” (五)使用我国通用的语言、文字原则
民诉法第238条:“人民法院审理涉外民事案件,应当使用中华人民共和国通用的语言、文字。当事人要求提供翻译的,可以提供,费用由当事人承担。” (六)坚持我国法院管辖权的原则 我国人民法院专属管辖的案件,任何国家的法院都无权管辖。但是双方共同参加或者缔结的国际条约另有规定的除外。
民诉法第244条:“因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼,由中华人民共和国人民法院管辖。”
(七)司法豁免原则
民诉法第237条:“对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼,应当依照中华人民共和国有关法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定办理。”
二、律师在代理涉外民事诉讼应注意的问题 (一)授权委托书的成立