办理涉外公证的主要任务,就是保护我国公民、侨胞在域外的正当权益,保证我国法人对外经济贸易活动的合法与有效;同时也保护外国人在华的合法权益。 四、教育公民遵守法律,维护社会主义法制
公证机构在办理公证过程中,通过向当事人提供法律咨询制定、修改、完善法律文书等业务活动,向当事人和广大人民群众宣传社会主义法律知识,教育他们遵纪守法,引导他们在国家法律、政策允许的范围内进行各种民事、经济活动。 例如,通过办理经济合同公证,宣传《经济合同法》,监督当事人认真履行合同,以维护经济合同的法律效力。通过办理婚前财产公证、遗嘱公证、继承权公证、收养公证等,宣传《婚姻法》、《继承法》等有关的法律知识。在办证中,如果发现假借公证之名,弄虚作假,进行违法犯罪活动的,则及时予以揭露,使其依法受到处理。
3、 公证中遵循的原则(选择、名解) 公证基本原则的概念
公证的基本原则,是公证机构办理一切公证业务时所必须遵循的根本准则。 公证基本原则的内容 (一)真实与合法原则 1、真实原则
所谓真实原则,是指公证书所证明的法律行为或者有法律意义的文书、事实及其各项内容都是客观存在的而不是虚假或者伪造的事实。 真实原则也有两方面的含义:一是公证的事项必须是客观存在的或者确实发生过的,不是伪造的或者虚构的;二是公证员办理公证时,必须以客观、真实的证明材料为依据,不得在缺乏证明材料的情况下任意公证。
本原则是公证制度的核心原则,是公证的灵魂。
真实原则不仅要求公证员在办证中客观证明事实真相,而且要求公证的当事人必须向公证机构如实提供材料,如实陈述。但是我国对后者的真实性义务没有做出规定。 (二)合法原则
是指公证员办理公证事项的内容、形式、和程序都必须符合法律规定,并且不违反社会公德和公序良俗。
合法原则有两层含义:一是公证的实体合法,即公证事项本身符合我国现行法律的规定。对于不具有合法性的事项,公证机构应不予公证;二是公证的程序合法,即公证的办理必须按照法律规定的程序进行。严重违反法定程序作出的公证文书不具有法定的效力,不产生预期的公证效果
(三)客观公正原则 实体公正:公证活动中申请人所提请公证的法律行为、其他有法律意义的文书和事实的公证是公正的。
程序公正:公证活动的过程对有关人员来说必须公正。 (四)依法独立公证原则
公证机构办理公证实务时,只依据事实与法令、法规和规章,独立行使国家证明权。公证机构必须依法办事,正确地行使法律,严禁枉法公证、弄虚作假。
公证处的本级或者上一级司法行政机关对公证处或下级司法行政机关作出的有关决定,进行审查;公证机构进行公证接受各级党政机关、群众团体的监督。 (五)公证员亲自办证原则
也称“直接原则”,即任何公证事项均须由公证员直接办理,不得委托非公证员代办。
根据这一原则,在办理公证事项中,公证员必须亲自与当事人或其代理人谈话,审查当事人的真实意思表示,审查申请公证的法律行为,有法律意义的文书和事实是否真实、合法、可行,是否符合公证的条例,最后考虑是否出具公证书。凡出具公证书的,公证员应在公证书上加盖签名章,以示负责。 (六)回避原则
公证员不许办理本人、配偶或本人、配偶的近亲属申请办理的公证事务,也不许办理与本人或配偶有利害关系的公证事务。当事人有申请公证员回避的权利。 自行回避和申请回避
回避适用对象:直接办理公证的公证员、公证员助理和接触该公证事项的翻译、鉴定人等有关人员。
(七)保密原则
公证机构及其工作人员,以及其他受公证机构委托、邀请或因职务需要接触公证事务的人,对于在公证活动中所接触到的国家机密或当事人的秘密,负有保守秘密的义务。 (八)便民原则
便民原则,是指公证工作要从方便群众出发,深入基层,深入实际,认真负责,及时准确地办好公证事务。
我国公证工作的便民原则,主要体现在以下几个方面:
1、简化手续,加快办证速度。为了方便群众,在依法办事的前提下,公证机构办理公证力求简便、及时、高效。对当事人申请公证的事项,只要事实清楚,材料齐全,符合法律规定要求的,就应当随时给予办理公证。即使是比较复杂的公证事项,只要将材料调查清楚,也应当尽快办理,务求公证书不耽误当事人使用。 2、到当事人的居所地办理公证事务。
对于因特殊情况不能到公证机构办理公证的申请人,如老、弱、病、残等,公证人员便到其住地或医院为他办证。又如在乡镇法律服务机构中设立办证点,在大中型企业单位设立公证联络员等做法,也是方便群众办证的有效措施。 3、迅速办证,确保公证文书不失使用时效。
4、发扬协作精神,积极主动地协助兄弟单位办好公证。 (九)使用本国和本民族语言文字原则
公证机构和公证人员在公证活动中应当使用本国和本民族的语言文字实施各种行为,并使用本地和本民族的语言文字制作公证文书。 具体做法:
在办理公证活动中,一般情况下,语言应当适用普通话,文字应当用中文。
对于不通院汉语的外国人,应当为他们翻译,不得直接使用外国语进行公证活动;
对于任何使用外国文字制作的文书,应当翻译成中文,由公证处对中文本予以公证,然后将外文本文书与中文本文书装订在一起,加盖骑缝印,一并发给当事人。 在少数民族地区,办理公证应当使用当地通用的语言文字;办理不同民族当事人之间所订合同的公证,应当分别用他们各自民族的文字制作公证书,发给当事人。
4、 公证员任职条件、免职情形 第二节 公证员的任职条件和岗位职责 一、担任公证员的基本条件
《公证法》第十八条:担任公证员,应当具备下列条件: (一)具有中华人民共和国国籍;
(二)年龄二十五周岁以上六十五周岁以下;
(三)公道正派,遵纪守法,品行良好; (四)通过国家司法考试; (五)在公证机构实习二年以上或者具有三年以上其他法律职业经历并在公证机构实习一年以上,经考核合格。
第十九条:从事法学教学、研究工作,具有高级职称的人员,或者具有本科以上学历,从事审判、检察、法制工作、法律服务满十年的公务员、律师,已经离开原工作岗位,经考核合格的,可以担任公证员。
第二十条:有下列情形之一的,不得担任公证员: (一)无民事行为能力或者限制民事行为能力的; (二)因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的; (三)被开除公职的; (四)被吊销执业证书的。 二、公证员职务制
公证员分不同的级别,分为一、二、三、四级公证员和公证员助理。一二级为高级职务,三级为中级职务,四级和公证员助理为初级职务。 三、公证员的任免
《公证法》第21条:担任公证员,应当由符合公证员条件的人员提出申请,经公证机构推荐,由所在地的司法行政部门报省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门审核同意后,报请国务院司法行政部门任命,并由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门颁发公证员执业证书。
《公证法》第24条:公证员有下列情形之一的,由所在地的司法行政部门报省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门提请国务院司法行政部门予以免职: (一)丧失中华人民共和国国籍的;
(二)年满六十五周岁或者因健康原因不能继续履行职务的; (三)自愿辞去公证员职务的; (四)被吊销公证员执业证书的。
5、 公证机构设立的程序、设立的依据 公证机构的设置
公证机构即公证处,是指国家依法设立的,统一行使公证职能,进行证明活动的专门工作机构。
《公证法》第七条:“公证机构按照统筹规划、合理布局的原则,可以在县、不设区的市、设区的市、直辖市或者市辖区设立;在设区的市、直辖市可以设立一个或者若干个公证机构。公证机构不按行政区划层层设立。” 二、公证机构的性质
《公证法》第六条:“公证机构是依法设立,不以营利为目的,依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。” 其性质有几下几点:
1、是国家依法设立的机构2、履行证明职能的机构3、不以营利为目的 三、公证处的设立条件及审批程序 (一)设立条件
《公证法》第八条:设立公证机构,应当具备下列条件: 1、有自己的名称;独立的事业单位法人,应有自己的名称 2、有固定的场所;
3、有二名以上公证员;符合法定条件的公证员 4、有开展公证业务所必需的资金。《公证法》第43条:公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的,由公证机构承担相应的赔偿责任;公证机构赔偿后,可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。 (二)设立公证处的审批程序
《公证法》第九条:设立公证机构,由所在地的司法行政部门报省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门按照规定程序批准后,颁发公证机构执业证书。 (三)公证机构的人员组成
公证处设公证员、助理公证员。根据需要、可以设立主任、副主任。主任、副主任由公证员担任。主任、副主任领导公证处的工作,并且必须执行公证员职务。
《公证法》第十七条:公证员的数量根据公证业务需要确定。省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门应当根据公证机构的设置情况和公证业务的需要核定公证员配备方案,报国务院司法行政部门备案。
6、 公证机构的管理体制(司法行政机关、公证协会各自的职能) 自2006年《公证法》颁布实施,我国的公证制度已经发生改变,现在的公证机构的管理体制是:
司法行政机关监督和指导与公证协会自律“两结合”的管理体制。
《公证法》第四条:全国设立中国公证协会,省、自治区、直辖市设立地方公证协会。中国公证协会和地方公证协会是社会团体法人。中国公证协会章程由会员代表大会制定,报国务院司法行政部门备案。
第五条:司法行政部门依照本法规定对公证机构、公证员和公证协会进行监督、指导。 司法行政机关与公证处不再是领导与被领导的关系,而是指导与被指导、监督与被监督的关系。 公证协会
一、概念及属性
公证协会是指依法登记成立的,具有社团法人资格的公证行业的自律性组织。
公证协会是公证业的自律性组织,依据章程开展活动,对公证机构、公证员的执业活动进行监督。
公证是一种专业性很强的特殊法律职业,需要通过行业协会进行行业自律管理,以减轻政府的管理负担
二、公证协会的职责
1、协助政府主管部门管理、指导全国的公证工作,指导各地公证协会的工作 2、维护会员的合法权益,支持会员依法履行职责 3、举办会员福利事业
4、对会员进行职业道德、执业纪律教育,协助司法行政机关查处会员的违法违纪行为 5、负责会员的培训,组织会员开展学术研讨和工作经验交流,负责全国公证员统一考试的具体组织工作
6、负责公证宣传,主办公证刊物
7、负责与国外和港澳台地区开展有关公证事宜的研讨、交流与合作活动,按照《两岸公证书使用查证协议》 的规定,负责海峡两岸公证书的查证和副本的寄送工作
8、负责公证专用水印纸的联系生产、调配、负责公证赔偿基金的管理,对外提供公证法律咨询服务等。
7、 公证员的民事责任
公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的,由公证机构承担相应的赔偿责任;公证机构赔偿后,可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。
8、 公证的特殊管辖 公证管辖的划分
我国公证管辖大体上分为地域管辖和特殊管辖。 (一)地域管辖
地域管辖,即按照地区划分公证处之间办理公证事务的权限范围。
第一,由当事人住所地或经常居住地公证处管辖。当事人住所在哪个市、县、区,该市、县、区的公证处就对该申请人申办的公证事项有管辖权。自然人的住所地,即指他的户籍所在地,户籍所在地与经常居住地不一致的,经常居住地即视为住所地。法人或其他组织的住所地,即它的主要办事机构所在地。
第二,由法律行为、法律事实发生地的公证处管辖。申请公证法律行为或法律事实时,受该行为或事实发生地的公证处管辖。
第三,涉及不动产转让的公证事项,由不动产所在地的公证处管辖。但遗嘱、委托、声明中涉及不动产转让可适用第一、二项的规定。
第四,收养公证,由收养人或被收养人住所地公证处管辖。涉外及涉港、澳、台地区的收养公证,应由被收养人住所地公证处管辖。
第五,当事人向二个以上可以受理该公证事项的公证机构提出申请的,由最先受理申请的公证机构办理 。 (二)特殊管辖
对于在特定地域或特殊情况下的公证事项,由公证处以外的特定机关或特定人员代行公证职能的,称为特殊管辖或特定管辖。 前述特定机关或特定人员所出具的证明书,与公证机关所出具的公证书具有同等法律效力。
居住在香港、澳门、台湾地区的当事人,委托他人代理申办涉及继承、财产权益处分、人身关系变更等重要公证事项的,其授权委托书应当经其居住地的公证人(机构)公证,或者经司法部指定的机构、人员证明。 居住在国外的当事人,委托他人代理申办前款规定的重要公证事项的,其授权委托书应当经其居住地的公证人(机构)、我驻外使(领)馆公证。 1、我国驻外使、领馆管辖
中华人民共和国驻外使、领馆可以依照我国缔结或参加的国际条约以及国内有关法律的规定,办理其驻在国国内的我国公民申请的公证事务。我国驻外使、领馆管辖的公证事务,一般有以下三种:
1、国外华侨申请办理的、需要在我国境内使用的公证文书。
2、中国血统的外籍人,对于在我国境内发生或签订的有法律意义的事实或文书申请公证,并且该项公证书是需要在我国境内使用的。
3、对于居住在国外的华侨申请办理的、在驻在国使用的公证文书,我国使、领馆是否受理,除了要看所证明的法律事实或文书是否在我国境内发生或签订的以外,还应当考虑该住在国的法律是否承认外国使、领馆出具的这类公证书的效力,方能决定。
我国驻外使、领馆办理公证事项的范围,常见的有:证明委托书、遗嘱、继承权、财产赠与、财产分割、财产转让,以及证明亲属关系等
2、按照国际惯例,由特定机关或特定人员出具证明 (1)商检机关管辖。
根据国际惯例和我国《进出口商品检验条例》规定,我国对外贸易公证鉴定工作,统一由国