律师公证实务复习整理(3)

2019-02-21 00:24

民诉法240条:

1、在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼,从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书,应当经所在国公证机关证明,并经中华人民共和国驻该国使领馆认证 2、有签订条约的,要履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后,才具有效力。 (二)期间

第246条:“被告在中华人民共和国领域内没有住所的,人民法院应当将起诉状副本送达被告,并通知被告在收到起诉状副本后三十日内提出答辩状。被告申请延期的,是否准许,由人民法院决定。”

第247条:“在中华人民共和国领域内没有住所的当事人,不服第一审人民法院判决、裁定的,有权在判决书、裁定书送达之日起三十日内提起上诉。被上诉人在收到上诉状副本后,应当在三十日内提出答辩状。当事人不能在法定期间提起上诉或者提出答辩状,申请延期的,是否准许,由人民法院决定。”

特点:时间较长,都是30日;如果在规定期间未完成诉讼行为的,可以申请延期 (三)送达

1、在我国有住所的,依照民诉法的一般规定进行送达

2、在我国没有住所的,依据民诉法第245条:人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书,可以采用下列方式: (一)依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达;

(二)通过外交途径送达;

(三)对具有中华人民共和国国籍的受送达人,可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达;

(四)向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达; (五)向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达; (六)受送达人所在国的法律允许邮寄送达的,可以邮寄送达,自邮寄之日起满六个月,送达回证没有退回,但根据各种情况足以认定已经送达的,期间届满之日视为送达; (七)不能用上述方式送达的,公告送达,自公告之日起满六个月,即视为送达。 3、代理律师也可以依委托接受送达,律师一经接受送达即视为人民法院送达完成,并对委托人产生法律效力。 (四)申请财产保全 民诉法:

第二百四十九条:当事人依照本法第九十二条的规定可以向人民法院申请财产保全。利害关系人依照本法第九十三条的规定可以在起诉前向人民法院申请财产保全

第二百五十条:人民法院裁定准许诉前财产保全后,申请人应当在三十日内提起诉讼。逾期不起诉的,人民法院应当解除财产保全。

第二百五十一条:人民法院裁定准许财产保全后,被申请人提供担保的,人民法院应当解除财产保全。

第二百五十二条:申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。 第二百五十三条:人民法院决定保全的财产需要监督的,应当通知有关单位负责监督,费用由被申请人承担。

第九十二条 人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决不能执行或者难

以执行的案件,可以根据对方当事人的申请,作出财产保全的裁定;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。

人民法院采取财产保全措施,可以责令申请人提供担保;申请人不提供担保的,驳回申请。 人民法院接受申请后,对情况紧急的,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取财产保全措施的,应当立即开始执行。

第九十三条 利害关系人因情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。 申请人应当提供担保,不提供担保的,驳回申请。

人民法院接受申请后,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取财产保全措施的,应当立即开始执行。

申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的,人民法院应当解除财产保全。

第十四章 行政诉讼中律师代理(简答) 第一节 概述

一、律师参加行政诉讼的概念

律师参加行政诉讼是指律师接受行政案件当事人及其法定代理人的委托,以被代理人的名义, 参加行政诉讼活动,在代理权限范围内代理诉讼,以维护委托人的合法权益、 保证国家法律正确实施的行为。根据律师法、行政诉讼法的有关规定,接受行政案件当事人的委托,参加行政诉讼活动,是律师的主要业务之一。 (二)行政诉讼律师代理的特征 1、被代理人主体的差异性

被告恒定:作出具体行政行为的行政机关 原告:公民、法人或者其他组织

律师既可以代理原告,也可以代理被告 2、代理人权限的差异

(1)作为原告的代理人,享有全部诉讼权利

(2)为了真正地实现双方法律地位的平等,对行政机关的诉讼权利作了某些限制,所以作为被告的代理人,权利受到一定的限制:

第一,没有起诉权。由于行政机关在行政诉讼中所处的被告人的诉讼地位,以及行政诉讼的目的在于确定行政机关行政行为正确与否,决定了代理律师接受行政机关的诉讼委托后只能代理行政机关应诉,而不可能作为原告人的代理人提起诉讼。

第二,没有反诉权。由于行政机关的行政行为在原告人提起诉讼前已经执行,行政机关已经无权再要求对方当事人为相应的行为,因此作为行政机关诉讼代理人的律师不可能向人民法院提出与本诉的诉讼标的和理由有牵连 的反诉请求。

第三,没有自行收集证据权。行政机关作出某一行政行为,应当有足够的事实证据和法律依据。既然在原告人提起行政诉讼之前,行政机关的行政行为已经完成,就不存在着再行收集证据的问题了。如果行政机关做出的行政行为缺乏足够的证据,其在诉讼中只能面临着可能被撤销行政行为的境地,律师作为行政机关的诉讼代理人,无权再就行政行为自行收集有关的证据。

第四,没有和解权。在行政诉讼中,诉讼当事人、参加人的权利、义务关系都是由法律事先加以设定的,当事人自身无权自由处分,更由于行政机关的行政行为在诉讼前已经完成,其在诉讼中只能就其行为的正当、合法与否作出证明。因此,诉讼当事人之间不能再就争议问题进行和解,作为行政机关诉讼代理人的律师既不能代理行政机关提出和解请求,也不能代理行政机关进行和解。

3、代理事务和程序的特殊性 举证责任的差别:

原告只要举出具体行政行为和侵害事实存在的证据即可,被告必须就行政行为的合法性、适当性加以举证,否则就要承担败诉的责任。 4、代理行政诉讼涉及法律、法规的广泛性

行政机关作出具体行政行为的依据有法律、行政法规、行政规章,涉及各个领域。 二、律师代理行政诉讼的范围和种类 (一)范围:可诉的具体行政行为

具体行政行为是指国家行政机关及其工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权,针对特定的公民、法人或者其他组织,就特定的具体事项,作出的直接影响该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。 其所具备的要件是:

(1)行政机关和其他依法或基于委托而享有行政权的行政主体的行为 (2)行政主体参与民事等其他活动不是具体行政行为

(3)针对特定的公民、法人或者其他组织,并针对特定的具体事项的行为

(4)直接影响到公民、法人或者其他组织合法权益的外部行政行为,是针对行政机关以外的管理相对人的行为

(5)行政机关的单方行为

1、行政诉讼法规定人民法院可以受理的行政案件:

《行政诉讼法》11条:人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼:

(1)对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财产等行 政处罚不服的; (2)对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不 服的; (3)认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的;

(4)认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照,行政机关拒绝颁发,或者不予答复的;

(5)申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责,行政机关拒绝 履行或不予答复的;

(6)认为行政机关没有依法发给抚恤金的; (7)认为行政机关违法要求履行义务的;

(8)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。 2、其他法律、法规规定可以提起行政诉讼的案件

(1)根据《土地管理法》等法律、法规不服行政机关确认土地、山岭、滩涂、荒地等所有权和使用权归属的处理决定的案件;

(2)根据《专利法》不服确认专利权等处理决定的案件;

(3)根据《律师惩戒规则》对律师惩戒委员会关于取消律师资格和撤销律所的惩戒决定或复议决定不服的案件等;

(4)行政诉讼法司法解释第13条:“有下列情形之一的,公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼:

(一)被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的;

(二)与被诉的行政复议决定有法律上利害关系或者在复议程序中被追加为第三人的;

(三)要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的;

(四)与撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的。”

(5)赔偿裁决案件,即公民、法人或者其他组织对行政机关就赔偿问 题作出的裁决不服提起的诉讼。

(6)补偿决定案件,即公民、法人或者其他组织对行政机关依职权作 出的强制性补偿决定不服提起的诉讼。

3、律师不能代理的行政诉讼案件

《行政诉讼法》第十二条:人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼:

(1)国防、外交等国家行为;

(2)行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令; (3)行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定; (4)法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。

(5)公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为; (6)调解行为以及法律规定的仲裁行为; (7)不具有强制力的行政指导行为;

(8)驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为;

(9)对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。

人民法院不受理,律师不能代理

(二)律师代理行政诉讼的程序范围

一审、二审、再审以及强制执行程序,都可以代理 (三)律师代理对象的范围

原告、被告、共同诉讼人、第三人 三、律师代理行政诉讼的地位

(一)法律地位

1、同民事诉讼一样具有从属性

2、在授权范围内独立地进行意思表示,有权自由地选择表达方式 (二)律师的权利和义务 1、权利

对原告律师的权利没有限制性要求,与民诉中基本相同,对被告人的律师给予一定的限制:无起诉权、反诉权、收集证据权受到限制、无和解权。 2、义务

(1)依法行使各项诉讼权利,不得滥用诉讼权利

(2)遵守诉讼程序,服从法庭指挥,不得故意捏造或歪曲案件事实 (3)尊重对方当事人和其他诉讼参与人的诉讼权利 (4)对于涉及国家秘密和个人隐私的材料,保守秘密 (5)不得复制、查阅法律禁止复制、查阅的案卷材料

14、律师的非诉讼法律事务有哪些(重点:概念、法律咨询、出具意见书、代书、见证) 第十五章 法律顾问 概念

法律顾问是聘请方为了维护自身的合法权益,在一定期限内聘任具有法律专业知识和技能的从业人员,就其在约定的法律领域提供法律帮助的一种法律业务。 专职法律顾问:一般是指机关、企事业单位及社会团体组织内部设立的法律顾问机构的专职从业人员,专职法律顾问与任职单位领导之间是上下级的隶属关系。 聘任法律顾问:一般是指机关、企事业单位及社会团体组织向社会通过聘任合同聘请专门从

事法律顾问业务的人员。

律师担任法律顾问的主要工作范围 (一)企业法律顾问的业务范围 1、解答法律咨询

(1)项目法律解释。顾问律师对需要进行经营决策的项目提供法律解释,以论证拟进行项目的法律依据,如发行股票的法律依据等。

(2)可行性分析。分析拟进行项目的必要性和可能性。 (3)风险预测

2、为企业的经营决策提供法律依据和法律建议

企业的法律顾问对企业的经营决策从法律的角度进行论证,为企业的发展提出改革发展意见。

3、起草、准备或审查修改合同及其他法律文书

企业的法律顾问应积极地参加草拟合同,使企业的经营活动更加规范化、法制化。 4、参与重大经济合同的谈判

律师作为法律顾问应为经济项目提供法律帮助,并对谈判中所涉及的法律问题提供解决方案。

5、代理参加调解、仲裁和诉讼活动

企业一旦出现矛盾,企业法律顾问应当及时运用调解、仲裁、诉讼三种手段,维护企业的合法权益。

6、协助企业建立、健全各种规章制度

7、协助企业建立法律事务机构,进行法律培训,积累法律资料 律师作为企业的法律顾问,应协助企业进行法制宣传教育和法律培训,使企业的各项活动都能够依法进行。

8、受托办理其他经济法律事务 (二)政府法律顾问的业务范围

1、为政府宏观决策提供法律依据和建议

政府法律顾问参与决策,就是对政府的重大决策提供法律依据,提出法律意见和建议,以避免政府决策在法律上出现依据不足或者缺乏法律依据,促进政府决策的民主化、科学化、规范化。

2、协助政府依法管理经济

参与重大经济项目的谈判,审查修改重大经济合同。为谈判提供法律依据,对谈判结果从法律上把关,对重大经济合同从形式和实质两方面进行审查。 3、协助政府草拟、审查、修改规范性法律文件

政府机关往往要制定规范性法律文件,如规定、办法。律师顾问要审查、把握这些规范性文件是否符合法律、法规的规定,是否具有充分的法律依据。

4、参与处理涉及政府的尚未形成诉讼的民事纠纷、经济纠纷、行政纠纷和其他重大纠纷,以将政府在行政管理中可能出现的这些纠纷解决在萌芽阶段,防止矛盾的激化,保证行政活动的正常进行

5、促进政府法制建设

包括为政府机关领导、工作人员讲授法律知识、提供有关法律信息等,增强政府机关的法制意识和依法行政的能力。

6、办理政府委托办理的其他法律事务 第十六章 律师非诉讼法律事务 第一节 律师非诉讼法律事务概述


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