十九、对新法对是否具有溯及力问题未作明确规定的情况下,通常按照“法律不溯及既往”的惯例确定应适用的法律仍适用旧法。
二十、冲突规范援用的法律是一个未被承认的国家或政府的法律时占主导地位的观点是可以适用未被承认国家或政府的法律。
二十一、在国际私法中,之前以要对涉外民事关系中的事实情况进行识别,其主要原因是:
1、 对同一事实情况,不同国家的法律赋予它不同的法律性质。
2、 不同国家的法律把同一事实情况分到实体法或程序法不同的法律部门。 3、 由于社会制度或历史传统的不同,会出现一个国家使用的法律制度是另一
个国家所没有的情况。
二十二、肯定识别的对象是事实情况或是事实构成的同时: 1、 识别的对象不是冲突规范。
2、 识别的对象不是冲突规范中的连接点,也不是冲突规范中的系属。 二十三、对识别应适用的法律,各国的国际私法理论和实践主要表现为以下几种主张:
1、 依法院地法识别(单选选这个) 2、 依准据法识别 3、 分析法学与比较法学说 4、 依最密切联系地法识别 5、 依事实情况发生地法识别
第四章
一、广义的反致包括反致、转致和间接反致三种制度。
二、反致是指对某一涉外民事案件,受理案件国家的法院根据本国的冲突规范应该适用外国法,而根据该外国的冲突规范该案应该适用受理案件国家的法律,如果受理案件国家的法院适用了本国实体法,则构成反致
三、间接反致是指对某一涉外民事案件,甲国法院根据本国冲突规范的指定应适用乙国法律,而乙国的冲突规范规定应该适用丙国法律,丙国的冲突规范规定应该适用甲国法律,甲国法院根据丙国冲突规范的规定适用甲国的实体法为案件的准据法,这构成间接反致。
四、真正奠定国际私法反致制度基础的是法国最高法院1878年审理的福尔果继承案。
五、反致产生的原因主要有:
1、客观原因。法院地国家的冲突规范与案件有关国家的冲突规范规定的不一致,是反致产生的客观原因。一个涉外民事案件,必定与两个或两个以上的国家有联系,如果与案件有联系的国家的法律规定相同,则不会产生反致。只有在法院地国家的冲突规范与案件有关国家的冲突规范对同一涉外民事关系在连接点上规定的不一致或连接点规定的相一致,但连接点所指的事实不一致的情况下,才会产生反致。所以对同一涉外民事案件,法院地国家的冲突规范与案件有关国家的冲突规范存在冲突是反致产生的法律条件。
2、主观原因。法院地国家在审理涉外民事案件时,把冲突规范指引的外国法理解为既包括该国的冲突法,又包括该国的实体法,并且只适用该国的冲突法,这是反致产生的主观原因。一国法院在审理涉外民事案件时,根据本国冲突规范的指引应适用外国法为准据法,如果法院不考虑准据法国家的冲突规范,直
接适用准据法国家的实体法,反致不可能产生。只有把本国冲突规范指引的外国法理解为外国的全部法律制度,才能为反致的产生提供主观条件。
3、存在送致关系。对同一涉外民事关系,法院地国家法律与案件有关国家法律之间存在致送关系,这也是反致产生的一个条件。这种致送关系表现在两个方面:一是与案件有关国家的法律之间存在消极冲突,根据各自国家的冲突规范都不适用本国的实体法对涉外民事关系进行调整,寻求适用外国的实体法。二是致送国家与被致送国家法律之间有致送关系,就是说被致送国家能够接受致送国家的这种致送,如果致送国家与被致送国家之间不存在致送关系,也不会产生反致。
六、完全接受反致和转致的国家和地区不多,主要有奥地利、我国的台湾地区等,我国台湾地区对反致制度最完备的规定,不仅承认反致,也承认转致和间接反致。我过不接受反致和转致的立场。
七、法律规避又称欺诈规避是指涉外民事关系的当事人为了规避原本应该适用的某一国法律,故意制造一些条件,利用冲突规范,使对其有利的另一国法律得以适用,或者规避各国法律中规定的连接点,使涉外民事关系没有适当的法律进行调整,以实现法律规避的目的。 八、法律规避的构成要件
1、从主观要件看,当事人规避法律是出于主观故意,当事人的行为是以规避法律为目的、有意识的积极作为,过失情形下的法律规避行为是不存在的。 2、从客观要件看,当事人实施规避法律的行为,改变了构成连接点的具体事实,或者规避了法律中规定的连接点,以实现法律规避的目的。涉外民事关系的法律适用,离不开冲突规范对法律的援引,而冲突规范所援引的法律,又取于涉外民事关系中的连接点。人们可以按照主观意志改变连接点,这直接导致冲突
规范所援引的准据法发生变化,因此,当事人必须制造一种虚假的、表面上与有关冲突规范连接点相符的具体事实,利用冲突规范,实现准据法的改变。 3、法律规避的实现还必须具备这样的一个条件:被规避法律的国家禁止的行为或不允许存在的事实情况,在另一国家会得到允许,会得到承认。
九、大陆法系国家认为根据“欺诈使一切归于无效”原则,法律规避只能是一种无效行为。
十、把外国法看作是事实,由当事人负责查明并向法院举证的国家是:英国、美国等普通法系国家及部分拉丁美洲国家。
十一、把外国法看作是法律,由法官负责查明外国法的国家是:欧洲大陆国家,如荷兰、意大利及东欧一些国家、拉丁美洲的乌拉圭等。
十二、原则上把外国法视为法律,由法官负责查明,法官不能查明时,当事人、法律专家及知道外国法内容的人可以提供。
十三、人民法院如果不能确定外国法的内容,可通过下列途径查明 1、 由当事人提供
2、 由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供 3、 由我国驻该国使、领馆提供 4、 由该过驻我国使领馆提供 5、 由中外法律专家提供
十四、外国法不能查明时解决方法: 1、 以法院地法代替应适用的外国法 2、 类推适用内国法
3、 驳回当事人的诉讼请求或抗辩 4、 适用一般法理
5、 适用与外国法相近似的法律
十五、我国法律对外国法无法查明时适用中华人民共和国法律。
十六、我国法院审理涉外民事案件所发生的适用外国法的错误都应该允许当事人提起上诉。
十七、公共秩序保留是指本国法院在审理涉外民事案件时,根据本国的冲突规范的指引应适用外国法为准据法,而外国法的适用与本国的公共秩序相抵触,在这种情况下可以公共秩序保留为由排除外国法的适用。
十八、公共秩序这一概念最早出现在13世纪巴托鲁斯的“法则区别说” 十九、率先以法律的形式把公共秩序确定下来的是1804年的《法国民法典》 二十、我国国际私法学者对公共秩序保留制度所持的理论观点是:
公共秩序保留制度是各国承认并采用的一项国际司法制度,这一制度的作用在于排除或者限制外国法的适用,以维护法院地国家的利益。这项制度我国在立法上已予以肯定,在实践中已经采用,这有利于对我国国家、法人、公民利益的保护。
公共秩序保留制度是弹性很强的一种法律制度,没有特定的、具体的内涵和外延。何为公共秩序,各国往往根据本国不同时期的法律、政策、利益来解释,什么条件下适用公共秩序保留,一般由法院根据本国利益和具体案情来决定。 公共秩序保留制度应慎重适用,不可滥用,否则会影响到涉外民事关系稳定,甚至会否定国际私法。
二十一、无论在理论上还是实践中,多数国家的做法是适用公共秩序保留排除应适用的外国法后,以法院地法为准据法。 二十二、我国在实体法中对公共秩序保留作了规定
二十三、反致、法律规避、外国法内容查明、公共秩序保留这些法律制度,作