上海海事大学硕士研究生学位论文 关于船舶融资租赁风险防范的研究
受人之地位，虽为物权，但基于诸种原因，在法律上出卖人仍应被认为尚属所有权人，买受人之权利虽与所有权甚为接近，但尚非为完全所有权，仅系所有权之期待权。”11笔者认为在租购中关于所有权的关系只是产生于承租人与出租人之间的一种法律关系，不涉及到对抗第三方的效力，仅就合同双方而言，笔者认为这一理论所认定的所有权之期待权为物权是站得住脚的。但在融资租赁中，承租人也有可能取得船舶所有权，然而其购买选择权是一种债权且具有及大的或然性，承租人可能选择在期末取得船舶，也有可能不选择在期末取得船舶，而且船舶所有权的转移，往往是在船舶融资租赁合同结束之后，承租人支付名义价金，一次性地从出租人转移给承租人，而非像船舶租购交易那样随时间渐次转移。
从笔者所从事的船舶融资租赁业务的实务来看，以期末转移所有权给承租人的融资租赁与租购很难从形式上加以严格的划分，因为事实上从取得船舶所有权的角度看，两类交易的作用是相同的，而且同样具有融资功能。但是，在实践中把船舶融资租赁等同于船舶租购也是错误的，其一、在某些融资租赁交易中承租人可能并不注重船舶期末的归属而注重于船舶的使用权，承租人在期末并不取得船舶的所有权，特别是在融资租赁合同中承租方仅仅是一个需要稳定运力来满足其货运需求的并且又不具有船舶运输资质的一家货主企业。承租人之所以要租赁一艘船舶仅仅是为了货运的需要而不是要取得船舶所有权，想取得船舶所有权的人可能是一家具有运输资质但可能由于自身资产原因无法从融资租赁公司融资的航运企业。在实务中，一般的操作就是由货主出面与租赁公司签订融资租赁合同，租下得船舶又交给某家航运企业作为该船舶的管理公司，该航运企业为货主企业安排所有的船舶营运，所获得运费收入用以充抵融资租赁合同的租金，同时承租人和出租人在融资租赁合同中约定在租赁期满时，该航运企业作为船舶的余值购买方加入到合同中来，以一个名义上的价格获得该船舶的所有权。所以将船舶融资租赁就等同于船舶租购的观点首先就有点以偏概全，即把所有的船舶融资租赁交易的目的都视作取得船舶所有权；其二、船舶融资租赁交易有一种非常巧妙的形式——回租赁，这一交易形式一方面盘活了航运企业的固定资产，使得其有流动资金从事新的投资，另一方面使航运企业仍可保持运力，使用船舶继续其航运业务，在回租赁中船舶出卖人与承租人合二为一，这种交易形式所具有的盘活企业固定资产的作用是租购所不具有的。而且在两种交易中承租人对于船舶所有权的态度截然相反，在租购中承租人的主要目的就是要得到船舶所有权，而在回租赁中承租人将其本已拥有的船舶所有权转移给出租人以换取流动资金。由此可知船舶融资租赁的精髓所在并非通过融资取得船舶所有权，而是通过融资来达到“租赁”的目的，特别是在承租人对船舶有特殊要求的情况下使承租人获得船舶的使用权；其三，
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程卫东《国际融资租赁法律问题研究》，法律出版社2002年6月第一版，第158页
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从出租人对船舶所有权的态度这一角度来看，在船舶租购合同中，出租人在租赁期间逐步将船舶所有权过渡给承租人，而在融资租赁合同中，出租人在租赁期内始终都保持着对该船舶的所有权，通过对所有权的保有，使其作为整个租赁期间对承租人债权的一种担保，一旦承租人违约或其他原因不能支付租金，出租人就可以通过收回船舶来实现自己的债权，从而保护自己的利益，可见其目的不是为了获得所有权，而仅是担保自己的债权而已。上述分析表明，船舶融资租赁交易与船舶租购交易，虽同样具有融资功能，但出租人与承租人在两类交易中所形成的所有权法律关系的不同，导致二者之间具有根本的差异性。
此外船舶融资租赁和光船租购还在承租人是否在租赁期间具有提前还款权利方面的差异。光船租购的承租人是通过分期支付租金慢慢获得船舶所有权，承租人一方面通过使用该船舶获得利润，同时在船舶买卖市场行情发生变化的时候，可以通过出售船舶获得比单纯船舶运输经营可带来的更大利润。因此船舶租购交易中的承租人在船舶市场行情好的情况下可以通过加速还款来取得船舶的所有权，从而得到投机获利的机会。而在船舶融资租赁交易中，由于交易的主要目的是融资，正如银行贷款合同中一般约定不得提前还款一样，在融资租赁合同中一般不具有提前解约的权利，因此承租人可能因在合同期内不具有船舶所有权而丧失了在此期间出售船舶获得高额利润的机会。所以即使从投机的角度看，船舶融资租赁与租购也有着区别。况且，选择船舶融资租赁的航运企业，其第一目的往往是船舶的使用权，而出租人作为融资人所提供的租金等额支付或根据航运企业需要而随企业经营状况波动性地支付租金则表现出其融资的稳健性，而这种稳健性恰恰可能是航运企业所需要的。笔者认为是否具有这种提前还款的权利不是一种法律强制性规定，作为一种当事人自主的权利，完全可以在合同中对此种权利加以约定。在笔者所经历的融资租赁实务操作中，本着双方共同获利的原则，出租人和承租人可在融资租赁合同中约定承租人具有这种提前支付租金结束合同的权利，合同一般会约定在租赁期开始的一段时间内比方说是一年内，承租人在任何条件下都不具有提前解约的权利，当租赁期经过一年后，承租人在支付所有剩余未偿租金并支付一定比率的违约罚金后可提前解约，或者进一步约定一年至两年期间承租人提出提前解约应支付多少比率的违约金，在两年至三年期间内提出提前解约应支付多少比率的违约金。在实务中通过这种变通的手法，融资租赁既满足了融资这一需求的稳定性也适合了航运市场多变这一行业特点。
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第3章 融资租赁的风险与防范
3．1船舶融资租赁一般风险与防范
3．1．1船舶融资租赁的船舶经营性风险与防范
经营性风险指船舶融资租赁交易所涉及的三方当事人各自所承担的对他方的义务不能全部或部分按时履约的风险。12
1) 出卖人违反买卖合同而导致的承租人拒付租金或要求退还船舶、撤销合同的风险。补救的办法是在买卖合同和船舶融资租赁合同中订明出租人授权承租人向出卖人索赔损失的权利，例如在合同中规定“双方同意，由于承租人选定了船舶及卖方，并且对于船舶买买合同及有关附件之内容已由承租人确认，且承租人已根据本协议约定承担相应之义务，因此，出租人对船舶不提供任何明示或默示的担保，对船舶的状态、所有船舶证书的有效性、是否存在可对船舶实施扣押的海事请求权、船舶上是否存在船舶优先权以及任何其他的船舶和/或权利瑕疵也不提供任何明示或默示的担保。出租人同意将其在船舶买卖合同中对卖方的索赔权转让给承租人并且承租人同意接受该转让，但出租人认为有必要时，仍有权行使上述索赔权。双方同意，在任何情况下，承租人应自负费用，以其自身名义向卖方提出索赔。承租人在此承诺：其在任何情况下都不对出租人提出索赔；但是，在承租人向卖方提出索赔期间，承租人仍应按照本协议及其附表的规定向出租人支付租金及其他款项。”
此外，在售后回租形式下的船舶融资租赁，承租人光租的船舶本身就是自己原先所有的船舶，所以就不存在出卖人违约造成融资租赁履行不能的理由，一般在售后回租形式的融资租赁合同中约定：“承租人同意根据合同将船舶“按其现状”出售给甲方，并且出租人同意根据合同“按其现状”向乙方购买船舶。因此，甲方对船舶的质量不承担义务，乙方不得就《售后回租合同》项下船舶的任何质量问题向甲方提出任何主张或者要求甲方承担法律责任。”
2) 出卖人出卖的船舶已有债务而导致的债权人及承租人索赔。买卖合同应约定卖方保证船舶在交船前无任何海事优先权、船舶抵押权担保的债务或任何其他债务，如约定出卖人应提供船舶登记机关于交船前7日内出具的船舶未设定任何抵押和光船租赁的证明；出卖人出具的保证船舶无任何法律上的负担（包括船舶优先权、船舶抵押权、船舶留置权、光船租赁合同、定期租船合同以及其他债务）的担保书，担保书的日期应为船舶实际交接日。如遇此类索赔，卖方应保证赔偿买方因此种索赔而遭受的所有损失。
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田昕 《船舶融资租赁风险及保障体制》世界海运2002年第10期
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同样，在售后回租形式下的融资租赁合同，承租人光租的船舶本身就是自己原先所有的船舶，因此，承租人应对出租人提供担保，通常合同这样规定：“承租人应保证对船舶享有合法的、完整的所有权；保证在交船时船舶没有设定任何担保物权、也不存在任何法律上的负担，《售后回租合同》项下出租人同意的除外，（包括船舶优先权、光船租赁合同、定期租船合同、对第三人或者行政机关的民事或者行政责任以及其他债权债务负担），承租人保证出租人不会因此遭受任何损失或者承担任何责任，如果船舶遇到在交船前产生的任何索赔或发生任何有关针对该船舶的因其他船舶或其他事由引起的索赔要求，承租人必须采取一切措施使甲方免受由于上述索赔所造成的损失，并且乙方应赔偿甲方因此种索赔而遭受的所有损失和费用。” 3) 承租人的经营性风险及对策。
承租人的经营性风险体现在出租人的违约行为导致的后果。如出租人资金不足，无法按照船舶买卖合同向出卖人支付船款，造成出卖人拒绝或推迟交船，而使承租人受到损失。为防止此类风险，作为承租人应在合同签订之前对出租人的资质进行调查了解，确定出租人是否具有从事融资租赁的资质（参见本文2.3.2）以及是否具有与项目相应的资金能力，同时应在合同中约定损害赔偿条款，譬如在合同中约定：如果出租人未按本合同之规定支付船价，每迟延一个银行工作日应支付一定数额的滞纳金，若甲方迟延若干个银行工作日仍未支付船价，乙方有权解除合同并要求赔偿其损失和费用。
4) 出租人的经营性风险及对策。
经营性风险中，以承租人违约，出租人遭受风险最为突出。具体有以下几种风险(1)承租人由于航运市场行情发生陡降或者经营管理不善，资金周转失灵，发生延付或不付租金；(2)在船舶租赁期间，船舶因不可抗力等不能归责于当事人双方的事由而致灭失或损坏不能修复，承租人以船舶归出租人所有，要求出租人承担风险，拒付租金。(3)承租人以继续使用船舶资金困难为由，提出中途解约，拒付租金。(4)承租人未按出租人同意的方式、船舶价值投保船舶险，或者虽投保但由于承租人原因致使保险失效，一旦船舶灭失，出租人遭受风险。(5)承租人擅自处分船舶，把船舶拆掉、出卖给第三人、擅自转租等。
由于作为租赁物件的船舶在租赁期间始终处于承租人的控制之下，出租人只是做了一个名义上的所有权人，因此从控制风险的角度来看，对于承租人的了解是非常重要的。第一、要对承租人进行资信调查并进行项目评估。这项工作可以说是整个项目安全保障的第一道防线，资信评估不仅要了解客户的资产情况，还要了解客户的经营
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能力，不仅限于合同签订前，还要将其视为一个动态的过程，贯穿于整个租赁期间。资信评估了解承租人总的净资产状况、对外的负债情况、主营业务的收入状况、从事船舶营运的经营历史等，从而综合地判断承租人是否具有与项目相应的经营管理能力和偿债能力。另外在租赁期间出租人也要定期对租赁资产进行巡视和资产分类，对承租客户进行持续了解。毕竟，船舶所有权属于出租人，通过持续的调查和了解便于出租人及时发现问题，可以及时采取相应措施解决问题。一般在融资租赁合同中都规定了承租人定期向出租人提供财务报表及允许出租人派人上船巡查的义务，如合同规定：“出租人作为所有权人有权亲自或授权他人(“检查人员”) 在任何时候对承租人占有、使用船舶的情况进行检查，并对船舶的操作、运行、维修和保养情况提出建议，承租人应给与充分的协助和配合。为出租人行使本条项下检查权之目的，承租人应为检查人员的检查工作提供便利，包括但不限于包括但不限于每月向出租人提供船舶动态报告，允许并陪同检查人员上船，并提供检查人员认为必要的文件、资料供检查人员审阅。”通过对租赁物件的巡检，出租人可以直接了解租赁物所处的状态，提高租赁资产的安全性。
第二，船舶因不可抗力发生危险时出租人的免责条款。船舶融资租赁中，出租人的实质地位是融资人，根据金钱债务不得以不可抗力为免责事由的原则，即使租赁期间发生不可抗力事件，承租人仍不能免除支付租金的义务。一般融资租赁合同中可以这样规定：“承租人支付租金和所有其他应付款项的义务是无条件的，不受任何事项的影响，本合同另有约定除外。承租人在本合同项下所有应付款项均应全额支付出租人，不得有任何扣减、抵扣。”
第三，中途解约禁止条款。因为融资租赁是提供一种以船舶租赁为形式实质上是提供资金的服务，所以融资租赁合同中不存在一般船舶租赁合同中承租人在租赁期内解约的情况，为避免承租人中途解约，出租人租金落空，可在船舶融资租赁合同中订明中途解约禁止条款。当然，考虑到航运市场的波动因素及承租人自身经营安排的需要，目前在船舶融资租赁合同中也出现了允许承租人提前结束合同的规定，例如合同中的提前购买条款,具体如下：“在承租人没有发生本合同所列违约行为的前提下，并且在征得出租人同意，承租人可以选择在租期届满前提前购买船舶，但必须提前三十日书面通知甲方。双方同意提前购买的船价按剩余租金扣减相应利息计算。承租人全部支付完毕上述款项后, 出租人协助承租人办理船舶所有权变更登记。”当然，出租人也不是随便就会同意承租人提前解除合同，出租人签订融资租赁合同的目的是通过把钱借给承租人使用来赚取其中的利息，如果承租人过早结束合同，出租人就无法取得预期的利益，所以在船舶融资租赁合同中给予承租人提前购买船舶的权利的同时，也会约定在租赁期前期一段时间内，承租人不具有提前购买的权利。另外，出租
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