嘉应学院政法系 行 政 法 与 行 政 诉 讼 法 讲 义 张待水制作 第 11 页 共 64 页
3．此案乙、丙、丁是否有权提起行政诉讼？理由是什么？
4．颁发定点屠宰标志牌属于何性质的行为，工商局、卫生局能否据此吊销乙、丙的执照与许可证？
参考答案：1．市政府的通告属于具体行政行为。因为该通告是针对特定人作出的。2． 市政府、工商局、卫生局都是本案被告。因为市政府的具体行政行为涉及原告的公平竞争权；工商局和卫生局对原告采取了吊销营业执照和许可证的行政处罚行为。根据《行政诉讼法》和《解释》作出上述具体行政行为的行政机关为被告。3．有权。工商局和卫生局的行政行为是针对乙丙作出的，乙丙有权起诉。市政府的行为虽然不是针对乙丙丁作出的，但涉及乙丙丁的公平竞争权，直接影响了乙丙丁的权利，乙丙丁有权就上述行政行为提起诉讼。丁是相关人，和其行政行为所指的对像有法律上的利害关系。4． 属于行政许可行为。工商局、卫生局不能以颁发定点屠宰标志牌为根据吊销乙丙的执照与许可证。
例题：下列哪些是抽象行政行为的成果？（ ）
A．治安管理处理条例 B．国务院《电信条例》 C．《最高人民法院关于适用〈海事特别程序〉若干问题的解释》 D．北京市人民政府《基本医疗保险规定》 二、抽象行政行为的种类
1．执行性抽象行政行为——是为执行上位法规则制定具体实施细则的行政行为，其特征是不创设新的权利义务。
2．补充性抽象行政行为——是指根据上位法规则规定的基本原则和制度，对原上位法规则需要补充的事项作出规定的行政行为。其特征是在基本原则和制度的约束下创设一部分新的权利义务。
3．自主性抽象行政行为——是指行政机关直接对上位法规则尚未规定的事项，在根据宪法和组织法规定的行政管理权限内，根据行政管理的实际需要自主创设权利义务的抽象行政行为。
例：《食品卫生法》第37条规定：“食品生产经营企业和食品摊贩，必须先取得卫生行政部门发放的卫生许可证方可向工商行政管理部门申请登记。未取得卫生许可证的，不得从事食品生产经营活动。”“食品生产经营者不得伪造、涂改、出借、卫生许可证。”据悉，省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门制定卫生许可证的发放办法的行为属于下列哪种？（ ）
A．地方政府规章 B．执行性抽象行政行为 C．补充性抽象行政行为 D．自主性抽象行政行为 ★抽象行政行为的种类（表－4） 种类 行政法规 行政规章 其他行政规范性文件 权限范围 既可对上位法做出执行性、补充性规定，也可自主创设权利义务 原则上只能对上位法做出执行性、补充性规定，不得自主创设权利义务 原则上只能严格遵循上位法，仅限于做出执行性规定 三、国务院行政法规 1．制定权限
（1）制定条件：国务院制定行政法规，必须根据宪法和法律。这种宪法和法律的“根据”，既可以是宪法或者法律对具体事项的规定，也可以是宪法或者法律对有关事项的一般规定。
（2）规定事项：①为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；②宪法规定的国务院行政管理职权的事项；③本应当由全国人民代表大会及其常委会制定法律，而全国人民代表大会授权其制定行政法规的事项。
★★抽象行政行为的制定（重点掌握行政法规的制定）（表－5） 主体 权限 立项 起草 审查 决定 公布 解释 国 务 院 ①执行法律规定的事项；②执行宪法规定的国务院职权事项；③执行全国人大及其常委会授权的事项（见表－6） ①由国务院有关部门报请立项；②由国务院法制机构拟订年度立法工作计划报国务院审批 ①由有关部门起草或由国务院法制机构起草、组织起草；②由起草部门主要负责人签字送审（几个部门共同起草的，共同签名） ①国务院法制机构负责审查；②直接涉及公民、法人或其它组织切身利益的可以听证，有关行政许可的必须听证；③由法制机构主要负责人建议提请审议，但调整范围单一、各方面意见一致或法律配套法规可以传批 ①国务院常务会议审议，法制机构或起草部门做说明；或直接由国务院审批；②总理签署国务院令公布施行 ①标准文本为国务院公报文本；②公布后30日后施行，但涉及国家安全、外汇汇率、货币政策确定及公布后不立即施行将有碍法规施行的，可以自公布之日起施行；③公布后30日内由办公厅报请备案 ①属条文本身问题的，国务院各部门和省级政府可要求解释，由国务院法制机构拟订解释草案报国务院同意后，由国务院或其授权的有关部门公布；②属具体应用问题的，国务院各部门与省级政府的法制机构可请求解释，由国务院法制机构解释答复；涉及重大问题的由其提出意见报国务院同意后答复； 行政法规制定的流程（表－） 建议送审 主体 权限 立项 起草 审查 决定 公布 实施 备案 解释①② ①②③ 传批
（③即授权立法）
主体 立项 决定 公布 备案 （注意就以上五项将行政规章的制定与行政法规的制定进行对比） （3）国务院根据授权立法：
①“应当由全国人民代表大会及其常委会制定法律的事项”（即“法律保留事项”）尚未制定法律的，国务院根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规的，必须全国人民代表大会及其常委会的授权。授权决定应当明确授权的目的和范围。
②下列事项不能授权国务院制定行政法规：a．犯罪和刑罚；b．对公民政治权利的剥夺；c ．限制人身自由的强制措施和处罚；d．司法制度。
③国务院接受全国人民代表大会及其常委会的授权后，必须履行以下义务：a．应当严格按照授权目的和范围行使该项权力；b．不得将该项权力转授给其他机关；c．经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常委会制定法律；法律制定后，相应立法事项的授权终止。
授权立法中的特殊问题（表－6） 授权立法的范围 授权立法的义务 授权立法的效力 授权立法的终止 授权立法的识别 犯罪与刑罚、剥夺公民政治权利、限制人身自由的强制措施与处罚、司法制度属法律绝对保留。 严格按照授权目的和范围行使该权力；权力不得转授；立法须报授权规定机关备案。 具有准法律的地位，授权制定的行政法规与法律相冲突的，应当由全国人大常委会裁决。 条件成熟时国务院应报请全国人大及其常委会立法，立法后原授权立法及授权终止。 授权制定的行政法规一般称“某某暂行条例”，而普通行政法规一般称“某某条例”。 例：下列关于国务院授权立法的说法中哪些是正确的？（ ） A．因为行政法规不能规定司法制度，所以行政法规不能规定“复议前置”
B．国务院可以将全国人民代表大会及其常委会特别授予的立法权授予其工作部门行使
C．国务院根据全国人民代表大会及其常委会授权制定的行政法规，在有关法律制定后，该行政法规终止 D．国务院接受全国人民代表大会及其常委会授权制定的行政法规，依授权可以与法律的具体规定不一致 2．制定程序
行政法规的制定程序包括立项、起草、审查、决定、公布等步骤。
（1）立项：行政法规立项，解决国务院是否应当就特定行政管理事务制定行政法规的问题，是行政法规制定程序的第一个环节。 立项由国务院依职权决定，在程序上表现为年度立法计划的编制和调整。 （2）起草：行政法规的起草，是提出行政法规初期方案和草稿的程序。
①行政法规由国务院组织起草。国务院年度立法工作计划确定由国务院的一个部门或者几个部门具体几个部门负责起草工作，也可以确定由国务院法制机构起草或者组织起草。
②送审稿的报送：起草部门向国务院报送的行政法规送审稿，应当，由起草部门主要负责人签署。几个部门共同起草的行政法规送审稿，应当由该几个部门共同主要负责人签署。
（3）审查：
①审查机构：报送国务院的行政法规送审稿，由国务院法制机构负责审查。
②意见征求：重要的行政法规送审稿，经报国务院同意，向社会公布，征求意见。
行政法规送审稿直接涉及公民、法人或者其他组织的切身利益的，国务院法制机构可以举行听证会，听起有关机关、组织和公民
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的意见。
例：国务院法制办的职能包括：（ ）
A．拟定国务院年度行政立法工作计划 B．就某一行政法规的制定召开听证会 C．审查国务院各部门规章的送审稿 D．对含义不清的行政法规条文做出解释
例：2005 年4月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过了《中华人民共和国国家公务员法》，该法于 2006 年 1 月 1 日开始施行，则据此：（ ）
A．1993 年国务院制定的《国家公务员暂行条例》自动失效 B．《法官法》、《检察官法》中有关法官与检察官人事管理的规定自动失效 C．国务院可据此制定《国家行政公务人员管理实施细则》
D．该《实施细则》可以规定公务员不服所在机关人事处理的行政诉权 例：关于行政法规的制定程序的说法中，下列哪些是正确的？（ ） A．报送国务院的行政法规送审稿，由国务院法制办负责审查
B．行政法规送审稿，直接涉及公民、法人或者其他组织的切身利益的，国务院法制应当办举行听证会 C．行政法规的制定程序包括起草、审查、决定和公布，立项不属于行政法规制定五环节 D．几个部门共同起草的行政法规送审稿，应当由牵头部门主要负责人签署
③形成行政法规草案：国务院法制机构应当认真研究各方面的意见，与起草部门协商后，对行政法规送审稿进行修改，形成行政法规草案和草案的说明。
④提请审议或审批：行政法规草案由国务院法制机构主要负责人提出提请国务院常务会议审议的建议；对调整范围单一、各方面意见一致或者依据法律制定的配套行政法规草案，可以采取传批方式，由国务院法制机构直接提请国务院审批。
例：下列哪种情形的行政法规草案，可以采取传批方式，由国务院法制办直接提请国务院审批？（ ） A．整范围单一、各方面意见一致的行政法规草案 B．国务院法制办起草的行政法规草案 C．不直接涉及公民、法人或者其他组织的切身利益的行政法规草案 D．依据法律制定的配套行政法规草案 （4）决定与公布：
①行政法规草案的审议和审批：行政法规草案由国务院常务会议审议，或者由国务院审批。 国务院常务会议审议行政法规草案时，由国务院法制机构或者起草部门作说明。 例：行政法规草案由下列哪个审议？（ ）
A．国务院全体会议 B．国务院常务会议 C．国务院总理 D．国务院办公厅
②行政法规的签署：国务院法制机构应当根据国务院对行政法规草案的审议意见，对行政法规草案进行修改，形成草案修改稿，报请总理签署国务院令公布施行。
行政法规签署公布后，及时在国务院公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。在国务院公报上刊登的行政法规文本为标准文本。 例：下列哪个行政法规文本为标准文本？（ ）
A．在《人民日报》刊登的行政法规文本 B．在《新华日报》刊登的行政法规文本 C．在国务院公报上刊登的行政法规文本 D．在中央电视台上播放的行政法规文本 ③行政法规的施行日期：签署公布行政法规的国务院令载明该行政法规的施行日期。
行政法规应当自公布之日起30日后施行；但是，涉及国家安全、外汇汇率、货币政策的确定以及公布后不立即施行将有碍行政法规施行的，可以自公布之日起施行。
例：行政法规应当自公布之日起30日后施行；但是，在下列哪些情形下可以自公布之日起施行？（ ）
A．涉及国家安全 B．涉及外汇汇率的确定 C．涉及货币政策的确定 D．公布后不立即施行将有碍行政法规施行的 3．行政法规的解释
（1）国务院解释：行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定的，由国务院解释。
国务院法制机构研究拟定行政法规解释方案，报国务院同意后，由国务院公布或者由国务院授权国务院有关部门公布。 国务院各部门和省、自治区、直辖市人民政府可以向国务院提出行政法规解释要求。 行政法规的解释与行政法规具有同等效力。
例：下列哪些机关可以向国务院提出行政法规解释要求？（ ）
A．司法部 B．中国人民银行 C．北京市人民政府 D．深圳市人民政府
（2）国务院法制机构答复：对属于行政工作中具体应用行政法规的问题，省、自治区、直辖市人民政府法制机构以及国务院有关部门法制机构请求国务院法制机构解释的，国务院法制机构可以研究答复；其中涉及重大问题的，由国务院法制机构提出意见，报国务院同意后答复。
例：下列哪些情形下需要由国务院解释？（ ）
A．行政法规条文本身需要进一步明确界限 B．行政法规条文本身需要作出补充规定 C．属于行政工作中具体应用行政法规的问题 D．属于审判工作中具体应用行政法规的问题 4．行政法规的监督 四、行政规章
行政规章与军事规章相对。行政规章包括部门规章和地方政府规章。部门规章制定权源于是1982年宪法。 1．部门规章制定机关与制定权限
（1）有权制定部门规章的主体包括三类：
①国务院组成部门，即各部、委、中国人民银行、审计署；
②具有行政管理职能的直属机构，如国家工商行政管理总局、海关总署、国家税务总局、新闻出版总署；
③根据单行法授权而具有行政管理职能的直属事业单位，如中国证券业监督管理委员会、中国银行业监督管理委员会、中国保险业监督管理委员会。
例：下列哪些主体可以制定部门规章？（ ）
A．中国保监会 B．国家知识产权局 C．国务院法制办 D．中国社会科学院 （2）部门规章制定权限：
①部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。因此，部门规章属于执行性或者补充性的抽象行政行为。
②部门规章应当限定在本部门的权限内。涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。在此情形下国务院有关部门单独制定的规章无效。
2．地方政府规章制定主体和制定权限
（1）地方政府规章的制定主体包括：①省、自治区、直辖市人民政府；②省、自治区人民政府所在地的市人民政府；③经济特区所在地的市人民政府；④经国务院批准的较大的市人民政府。
（2）省、自治区、直辖市和较大的市人民政府制定规章，必须有上位法（包括法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规）的?根据?。
地方政府规章可以规定事项包括：①为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；
②属于本行政区域的具体行政管理事项。
例：南昌市人民政府制定规章，必须根据哪些规范性法律文件？（ ） A．法律 B．行政法规 C．部门规章 D．江西省地方性法规 3．行政规章制定程序
行政规章的制定程序也包括立项、起草、审查、决定、公布等环节，与行政法规的制定程序大同小异。特别要注意的是，违反法定程序制定的行政规章无效。
例：江苏省人民政府的地方政府规章，由哪个主体签署命令予以公布？（ ）
A．江苏省省长 B．江苏省人大主席团 C．江苏省人大常委会 D．江苏省人大常委会主任 行政机关制定的行政法规、行政规章由制定机关的正职领导人员签署命令予以公布。
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4．行政规章的解释
规章解释权属于规章制定机关。规章有下列情况之一的，由制定机关解释： （1）规章的规定需要进一步明确具体含义的；（2）规章制定后出现新的情况，需要明确适用规章的。 规章解释由规章制定机关的法制机构提出意见，报请制定机关批准后公布。 规章的解释同规章具有同等效力。
5．对行政规章的监督——见法的适用与备案的相关内容。 阅读法规：①《立法法》第9-11条、56条、71-73条；
②2001年11月16日国务院《行政法规制定程序管理条例》；③2001年11月16日国务院《规章制定程序条例》。
其它抽象行政行为的制定问题（表－7） 决定 公布 部务会议或委员会标准文本为本部门或国务院公部门规章 部门工作机构。 会议决定。 报。 政府工作部门或其政府常务会议或全地方性规章 省级政府和较大市政府 标准文本为地方政府公报。 下级政府。 体会议决定。 说明：对于其他行政规范性文件的制定问题，尚无法律集中调整，原则上参照规章的制定进行。 制定机关 国务院组成部门、直属机构、部分直属事业单位。 报请立项 备案 公布后30日内由法制机构报请备案。 ★★★★抽象行政行为的效力与监督（表－9） 法律 行政法规 地方性法规 部门规章 地方政府 规章 自治条例单行条例与经济特区法规 文本与效力 低于宪法。 低于宪法、法律。 低于宪法、法律、行政法规、上级地方法规。 低于宪法、法律、行政法规。 低于宪法、法律、行政法规、本级以上地方法规、上级地方规章。 类似本级地方性法规，但可对上位法做变通规定并在本区域内优先适用。 批准与备案 批准问题： ①自治区条例报全国人大常委会批准； ②较大市法规、自治州县条例报省级人大常委会批准。 备案问题： ①备案找上级； ②人大不备案； ③批准当备案； ④规章有例外（全国人大常不管规章备案）。 改变与撤销 ①领导关系：若两机关为领导关系，则上级既可撤销也可改变下级立法。 ②监督关系：若两机关为监督关系，则上级只能撤销不能改变下级立法。 ③授权关系：若两机关为授权关系，则上级可撤销下级立法乃至撤销授权。 ④批准关系：经过批准的立法视为批准者的立法对待（但审查结果仅为撤销）。 冲突与适用 ①授权制定的行政法规或经济①特别法优于一特区法规与法律冲突无法决定般法； 适用的，由全国人大常委会裁②新法优于旧法； 决； ③法不溯及既往，②部门规章之间、部门规章与地但有利溯及除外； 方政府规章之间冲突的，由国务④新一般规定与院裁决； 旧特别规定冲突③地方性法规与部门规章冲突，的，由制定机关裁国务院可决定适用地方性法规，决（制定机关为某适用部门规章的则应提请全国级人大的，则替换人大常委会裁决； 为其常委会）。 ④省政府规章与较大市法规冲突，省级人大常委会处理。 冲突与适用 授权立法与法律冲突的，由全国人大常委会裁决。 ①地方性法规与部门规章冲突，国务院可决定适用地方性法规，应适用部门规章的应提请全国人大常委会裁决。 ②部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间冲突的由国务院裁决。 ③省级规章与市级法规冲突的由省级人大常委会处理。 经济特区根据授权做出的变通规定与法律冲突难以决定适用的，由全国人大常委会裁决 ★★★★抽象行政行为的效力与监督（表－补11）――与（表－9）互补 立法 法律 行政法规 地方性法规 部门规章 效力 低于宪法。 低于宪法、法律。 低于宪法、法律、行政法规、上级地方法规。 低于宪法、法律、行政法规。 低于宪法、法律、行政法规、本级以上地方法规、上级地方规章。 类似本级地方法规，但可做变通规定在本区域内优先适用。 批准与备案 无须备案。 报全国人大常委会备案。 审查与撤销 ①全国人大可改变或撤销其常委会立法，或撤销其批准的条例。 ②全国人大常委会可撤销下级人大及其常市级法规须经省级人大常委委会的立法或其批准的条例。 会批准。 ③省级人大可改变或撤销其常委会立法或其批准的法规。 报国务院备案 ④各级人大常委会可撤销本级政府立法。 ⑤国务院改变或撤销规章。 省级规章报国务院和本级人⑥上级政府可改变或撤销下一级政府立大常委会；市级规章报国务法。 院、省级与本级人大常委会、⑦授权机关可撤销被授权机关的立法乃至省级政府备案。 撤销授权。 自治区条例由全国人大常委⑧国务院、中央军委、高法、高检、省级会批准；州县条例由省级人人大常委会认为法规、条例同宪法法律抵大常委会批准；经济特区法触，可以向全国人大常委会书面提出审查要求，其他主体只能提出审查建议。 规根据全国人大授权制定。 ①特别规定优先； ②新规定优先； ③有利溯及既往； ④新一般规定与旧特别规定冲突的，法律由全国人大常委会裁决，其它由制定机关裁决。 地方政府 规章 自治条例单行条例与经济特区法规 行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有关机关备案： ?行政法规报全国人民代表大会常务委员会备案。
?省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案；较大市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，由省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。
?自治州、自治县制定的自治条例和单行条例，由省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。
?部门规章和地方政府规章报国务院备案；地方政府规章应同时报本级人民代表大会常务委员会备案；较大市的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案。
?根据授权制定的法规应当报授权决定规定的机关备案。 基于以上所述，关于备案可以总结如下规律： ①各级人大不接受备案。
②全国人大常委会不接受规章的备案。
③下位法报上位法的制定机关备案，该上位法的制定机关是权力机关的，报其人大常委会备案。
④报请批准的规范性文件相当于批准机关的规范性文件进行备案，即自治州、自治县的自治条例和单行条例以及较大市地方性法规等同于省级地方性法规备案。
⑤法律和自治区的自治条例和单行条例没有备案的问题。
⑥对于须要报经批准才生效的文件不是由本制定机关报请备案，而是由批准机关报请备案，如较大市的地方性法规，自治州、自治县的自治条例和单行条例。
例：下列关于各种法律、法规、规章的效力，说法不正确的是：（ ） A．建设部的规章与杭州市政府的规章发生冲突的，应当适用建设部的规章 B．广东省政府规章效力高于汕头市地方性法规
C．多个部门联合制定的规章，其效力优于一个部门单独制定的规章
D．广西壮族自治区人大可以根据全国人大的授权制定单行条例，并对法律做出变通规定 题－6：青岛市人大制定的地方性法规应当报哪些机关备案？（ ）
A．山东省人大常委会 B．全国人大常委会 C．国务院 D．山东省政府 例：下列有关深圳经济特区法规的说法，不正确的是：（ ） A．全国人大可以依法改变深圳市人大常委会制定的经济特区法规 B．深圳经济特区法规只需要向其授权机关全国人大的常委会备案
C．深圳经济特区法规非经备案不能生效，而香港特别行政区法律的备案则不影响其生效 D．广东省人大也可以制定经济特区法规，适用于深圳经济特区
例：下列关于法律、法规、规章之间的监督与适用问题，说法正确的是？
A．地方性法规与部门规章之间对同一事项规定不一致不能确定如何适用时，由国务院初次裁决 B．根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决 C．行政诉讼中发现部门规章与地方政府规章之间冲突的，上报最高法院做出司法解释 D．某较大市人大发现其常委会制定的法规确有错误，可以将其撤销或直接改变
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第十三章 具体行政行为
教学目的与要求：通过本章的教学，明确具体行政行为的概念与特征；了解具体行政行为分类；掌握具体行政行为的成立、效力以及无效、撤销和废止。
第一节 概述
一、概念
是国家行政机关依法就特定事项对特定的公民、法人和其他组织权利义务作出的单方行政职权行为，是狭义的具体行政行为。具体行政行为的基本要素：?具体行政行为是法律行为。?具体行政行为是对特定人与特定事项的处理。第一是就特定事项对特定人的处理。第二是就特定事项对可以确定的一群人的处理。第三是就特定事项对不特定人的处理。?具体行政行为是单方行政职权行为。?具体行政行为是外部性处理。
★★★★★具体行政行为的特征（是判别具体行政行为的关键）（表－10） 突出特征 处分性 特定性 单方性 外部性 依行政主体的意志建立、变更或是针对特定事项与特定人做出基于行政主体单方行政主体对外而具体含义 消灭行政法上的权利义务关系。 的行为。 意志便可成立。 非对内实施职权。 区别对象 行政事实行为、行政指导行为。 狭义立法行为、抽象行政行为。 行政合同行为。 内部行政行为。 二、具体行政行为的分类 1．依职权的和须申请的具体行政行为。划分标准是行政机关是以当事人的申请作为开始具体行政行为的条件。 依职权的行政行为，行政机关可以主动实施，无需相对方的请求，如行政处罚（主动的行政行为）。
应申请的行政行为，行政机关必需以相对人的申请为前提，如工商机关颁发营业执照（被动的行政行为）。
贯穿行政诉讼的始终：行政诉讼起诉包括违法撤销之诉，请求变更之诉，这两种诉讼针对依职权的行政行为；另外，请求作为之诉，它针对应申请的行政行为。
判决时撤销判决、变更判决，履行职责判决，具体适用条件和行为规则有关。
起诉期限，依职权的行政行为自具体行政行为作出之日起三个月内，而应申请则不同。 2．羁束的和裁量的具体行政行为。划分标准是具体行政行为受法律拘束的程度。
受法律、法规严格的约束，只能依照法律、法规的规定执行，毫无裁量的余地（如税务机关征税，不能自由创设税种）。
自由裁量行政行为，法律法规规定一个幅度，行政机关在此幅度内斟酌，其意志参予其间（如治安管理处罚条例规定，罚款20－200元）
3．授益的和负担的具体行政行为。划分标准是具体行政行为与当事人之间的权益关系。 4．单方行政行为和双方行政行为：根据行政行为成立时参予的当事人的数目。 典型的双方行为是行政合同（行政机关和对方协商，签订合同，亦在受案范围内），大部是单方行为。 5．要式行政行为和非要式行政行为：根据行政行为是否要具有法定的形式和程序。 原则上都是要式，不符合法定程序和形式的，是违法行为，要撤销。
例外情况下是不要式的，如情况简单，无需烦琐的程序，如行政处罚法规定，对于违法行为轻，情节不严重的，可以当场口头处罚；再者，情况紧急，来不急经过必要的程序，如消防队为救火拆掉一个障碍房子。
例：有关法律规定，具有法人资格的社会团体应当自批准成立之日起60日内向登记管理机关备案，登记管理机关自收到备案文件之日起30日内发给《社团登记证书》。社团登记管理机关的上述行为是下列哪种行为？（ ）
A．依职权行政行为 B．要式行政行为 C．自由裁量行政行为 D．羁束行政行为 答案：BD。 本题中只有经获得批准成立的社团向登记管理机关提出备案申请，登记管理机关才发给《社团登记证书》，可见该行政行为属于依申请行为，因此排除A；要式行政行为与非要式行政行为相对，二者区别在是否要求必须具备法定形式要件，本题登记管理机关作出行为时必须以发给证书的形式进行，属要式行政行为，B正确；自由裁量行为与羁束行为相对，区别在于行政机关在作出行为时依法有无选择的余地，本题行政机关在收到备案文件后依法必须发给证书，不能选择其他作为方式，属于羁束裁量行为，因此D也正确。
第二节 具体行政行为的成立和效力
一、具体行政行为的成立与生效
1．体行政行为的成立要件 （1）主体：必须是行政主体；（2）必须有明确的意思表示；（3）必须送达当事人。
注意：在单行法律另有规定的情况下，具体行政行为的成立可能还有其他要件。如行政处罚法41条的规定。 2．具体行政行为的有效要件 （1）主体合法；（2）没有滥用职权；（3）适用法律法规正确；（4）证据确凿；（5）程序合法。
行政行为的成立、生效（如行政机关的决定只有送达才能生效）与有效（生效的行为不一定有效，合法的才有效，不合法的无法）是一个行政行为从程序上的三个环节。
二、具体行政行为效力的种类
1．公定力：具体行政行为一旦作出，假定该行为合法；具体行政行为不因复议或诉讼而停止执行。 2．具体行政行为生效的效力：
（1）确定力：具体行政行为一旦作出，不得随意更改：已确定的行政决定，公民无权自行变更；已确定的行政执法行为，非经法定程序行政机关不得随意改变。
（2）拘束力：具体行政行为生效后，必须按照已经确定的内容实施行为--相对人必须遵守和实际履行行政行为规定的义务。 （3）执行力：国家强制当事人实施具体行政行为所要求的义务。 ★★具体行政行为的成立条件（表－11） 主体上 内容上 程序上 实施者是行政主体，且具体实施人员意志健全 向当事人表达出效果意思 依照法定时间和方式送达当事人 具体行政行为的效力内容（表－12） 效 力 含义 产生条件 后 果 拘束力 形式上推定的效力 一经生效即产生 当事人应遵守；做出者不得随意更改；他人不得随意干预 确定力 实质上确定的效力 争议期过后产生 具体行政行为确定的权利义务关系不再争议，不得更改 执行力 现实中实现的效力 履行期过后产生 使用国家强制力实现具体行政行为确定的权利义务安排 具体行政行为效力的产生过程（表－13） 具体行政行为作出 产生拘束力 产生确定力 产生执行力 一般情况下 经过争议期 经过履行期
三、具体行政行为的无效、撤销和废止 1．具体行政行为的开始、停止和终止
（1）开始方式：①送达之日起；②在预定的期限到来时；③即时生效：紧急情况下。 （2）停止：
1）行政复议中规定了四种情形：①被申请人认为需要停止执行的；②行政复议机关认为需要停止执行的；③申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；④法律规定停止执行的。
2）行政诉讼中规定了三种情形：①被告认为需要停止执行的；②原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；③法律、法规规定停止执行的。
（3）终止：因违法而终止；没有违法而终止。 2．无效的具体行政行为
⑴要求从事将构成犯罪的违法行为；⑵明显缺乏法律依据的；⑶明显缺乏事实根据的，或者要求从事客观上不可能实施的行为。
嘉应学院政法系 行 政 法 与 行 政 诉 讼 法 讲 义 张待水制作 第 15 页 共 64 页
无效的具体行政行为不存在公定力问题，自始无效。
例：行政行为无效的法律后果体现在哪些方面？（ ）
A．司法机关可以不受时效限制审查该行为 B．行政机关应将行政行为实施取得的利益返还
C．行政行为自宣布无效之日起失去法律效力 D．行政相对人可以自行决定不履行该行为设定的义务 答案：ABD。本题考查行政行为无效的法律后果。 3．可撤销的具体行政行为 可撤销的具体行政行为包括：（1）行政行为违法；（2）行政行为明显不当。 可撤销的具体行政行为存在公定力问题。
一般情况下，一经撤销，自始无效；特殊情况下，自撤销或确认违法之日起失效。
吊销与撤销：撤销的对象具体行政行为，原因是行政行为违法；吊销的对象是当事人的执照，原因是当事人违法，因而吊销是一种行政处罚。吊销自吊销之日起无效。
例：某工商局在办理完毕某企业变更法定代表人登记1年之后，发现办理登记的工作人员由于工作疏忽未认真核实有关材料，导致作出了错误的变更登记。在这种情况下，工商局应当如何处理？（ ）
A．撤销变更登记，恢复到原来的登记状态 B．吊销企业法人营业执照
C．撤销企业法人营业执照，对于由此给企业造成的损失予以适当赔偿 D．注销企业法人营业执照，给予企业适当补偿 具体行政行为的效力变化（无效、撤销与废止）（表－14） 无效 撤销 废止 条 件 行为明显重大违法；如要求行对人去犯罪、行为毫无法律依据、毫无事实根据。 行为一般违法或明显不当。 效 力 自始不发生任何效力。 被撤销前推定为有效，撤销后溯及为自始无效。 后 果 可随时主张无效；随时宣告无效；可获国家赔偿。 需依法定程序撤销；撤销后可获国家赔偿。 原有法律依据已改变；客观情况发生重大变化；行废止前有效；废止后无效。 因信赖保护可获国家补偿。 为目的已实现，无须继续存在。 注意：行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。 具体行政行为的无效、撤销与废止图示（表－15） ①无效： × （随时可被宣告无效，自始没有任何效力） ②撤销： × （被撤销前有效，被撤销后溯及推定无效） ③废止： × （被废止前有效，被废止后失去效力）
第三节 具体行政行为的一般合法要件
要件：⑴有确凿的事实证据；⑵正确适用法律法规；⑶遵守法定行政程序；⑷不得超越职权；⑸不得滥用职权。
具体行政行为表达中的明显疏忽，不具有违法性。行政意思的表达错误，例如书写错误、计算错误、显然的遗漏及数字化加工过程的错误，因为它不是行政意思本身的错误，所以应当排除其违法性，可以由行政机关进行更正。
第十四 行政处理（一）——依申请行政行为
教学目的与要求：通过本章的教学，明确行政处理和依申请行政行为的含义与特点；了解行政处理的程序。掌握各种依申请行政行为的特征、形式与效力。
一、行政处理与依申请行政行为概述 1．行政处理概述
2．依申请行政行为概述 二、行政许可
对禁止的解除。行政许可不限于执照。 行政许可的分类：
1．有数量限制的行政许可与无数量限制的行政许可
在有数量限制的行政许可中，数量为一的许可即是独占许可。数量限制的行政许可，两个或者两个以上申请人的申请均符合法定条件、标准的，行政机关应当根据受理行政许可申请的先后顺序作出准予行政许可的决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。
2．权利性许可和附义务许可
权利性许可，是指被许可人取得行政许可后，不承担作为义务，可自由放弃被许可的权利，并且不因此承担任何法律责任。 附义务的许可，是指被许可人取得行政许可的同时，也承担从事该活动的义务，否则须承担一定法律责任的许可，比如商标许可、专利许可、建设用地许可。
附义务许可的两种情形：
一是取得开发利用自然资源或者利用公共资源行政许可的被许可人，同时负有开发利用自然资源或者利用公共资源的义务。 二是取得直接关系公共利益的特定行业的市场准入行政许可的被许可人，应当按照国家规定的服务标准、资费标准和行政机关依法规定的条件，向用户提供安全、方便、稳定和价格合理的服务，并履行普遍服务的义务；未经作出行政许可决定的行政机关批准，不得擅自停业、歇业。
3．长期性许可和附期限许可
长期性许可，是指被许可人取得许可证后，只要不放弃，或者不因法定事由被注销，该许可将长期持续有效。 附期限许可，是指只在一定期限内有效，逾期失效的许可。 （一）行政许可的概念
行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织等行政相对人的申请，经依法审查，准予其从事某种特定活动的行为。按照行政许可法规定的行政许可的含义，行政许可的特征是：
?行政许可是一种依申请的行政行为。无行政相对人的申请，行政机关不能主动予以许可。
?行政许可存在意味着法律的一般禁止。行政许可的内容是国家一般禁止的活动，为适应社会生活和生产的需要，对符合一定条件者解除禁止，允许其从事某项特定活动，享有特定权利和资格；许可是对禁止的解除，没有法律的一般禁止，便不存在行政许可。例如，制作、运输、销售爆破物品是国家一般禁止的行为，但国家为了国防安全社会需要，对符合条件的组织和个人准许实施这类行为。
?行政机关对行政相对人的申请要依法审查。这是行政机关必须依法履行的职责，对符合法定条件的申请人即应准予申请，对不符合法定条件的申请要坚决拒绝，否则就要追究行政机关及相关责任人的法律责任。
?行政许可是授益性行政行为。行政许可不同于行政处罚和行政征收，它不是对相对人课以义务或者惩罚，而是赋予相对人某种权利和资格的授益性行政行为。如开业、生产、经营许可，这类许可使相对人获得了某种权利；而律师证、会计师证的颁发，则使相对人获得了从事相应职业的资格。
?行政许可的目的在于抑止公益上的危险或影响秩序的因素。不得随意将许可制度与创收相联系，不得烂设许可、乱收费。 ?行政许可是要式行政行为。行政许可应遵循一定的法定程序，并应以正规的文书、格式、日期印章等形式予以准予。许可证是行政许可行为的主要表现形式，书面许可是行政许可形式上的特点。
相关法条：第二条 本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。
（二）行政许可的原则 1．行政许可法定原则