第六节 国际融资担保
一、国际融资担保概述
国际融资担保(International financial guarantee)是借款人以本人或第三人的财物或信用，对贷款人作出的承诺，当借款人不履行或不能履行偿债义务时，以担保标的偿还债务。
国际融资担保运用十分普遍，是国际融资的前提条件。中国法规定的对外担保，是指中国境内机构向中国境外机构或中国境内的外资金融机构承诺，当被担保人未按合同约定偿还债务时，由担保人履行偿付义务，也适用于反担保。按照一般担保法的原理，担保是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，但担保合同另有规定的除外。
国际融资担保主要可分为信用担保（人的担保）和物权担保（物的担保）两大类，但具体形式很多，可以单独采用，也可合并采用。中国法规定的对外担保包括3种形式：保证；不动产对外抵押；动产对外质押和权利对外质押。除转贷款外，对外担保是第三人出具的担保，不包括债务人为本身债务出具对外担保，因此不采用留置和定金方式。 二、国际融资的信用担保
（一）保证与保证人
1、保证是信用担保，是指由第三人（担保人）与债权人（贷款人）约定，当债务人（借款人）不履行债务时，第三人按照约定履行债务或承担责任的承诺。
2、保证人通常是银行类金融机构或信誉好、实力雄厚的公司。中国法规定的对外担保人有三类：（1）经批准有权经营对外担保业务的金融机构（不含外资金融机构）；（2）具有代位清偿债务能力的非金融企业法人；（3）经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的国家机关和事业单位。
（二）担保形式及担保的成立
1、担保的成立，可由借款人与担保人订立委托合同，再由担保人签署借贷合同上的担保条款，或另订担保合同。中国法规定保证的成立应以书面合同为之，还要经过国家有关机关批准方可成立。
2、担保形式，主要有以保函、备用信用证、汇票、本票形式出具的保证等。这些形式的保证，有的本身即具有书面担保合同的全部要件，如备用信用证(Stand-by L/C)、保函(Letter of guarantee)，但有的需另订合同方能成立担保。
（三）担保范围、责任及保证人的请求权
1、担保范围为当事人约定的范围，一般限于主债务（如贷款）及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。但有时也可能加于担保人其他义务，如要求国家担保人提供配套
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资金或所需偿债外汇，免除有关税金；要求担保人不采取有损借款人偿债能力或业务经营的任何措施等。
2、保证的责任一般可分为主、从债务责任。主债务责任属于连带担保，保证人也是第一债务人，如备用信用证、见索即付保函；从责任属于一般保证，保证人是从债务人，保证人有先诉抗辩权。中国法规定保证可以是一般保证和连带保证：除非另有约定，一般保证的保证人是从债务人；在连带责任担保中，只要债务人在主合同规定的债务到期时未履行债务，债权人就可要求保证人按约定履行义务，保证人是主债务人。
3、保证人的请求权。担保人履行债务后，可取得债权人的地位向债务人（被担保人）求偿，即有“代位求偿权”；在破产程序中，保证人也可参加破产财产分配。 三、国际融资的物权担保
（一）物权担保及其种类
1、物权担保。即以债务人或第三者的特定财产或所有权为贷款人设定的优先受偿权，通常以订立抵押或质押合同等形式设定。
2、物权担保的种类。主要有动产与不动产担保：（1）动产担保。即在动产上设置的物权担保。动产如机器设备、交通工具和其他财产。（2）不动产担保。即在不动产上设置的物权担保。不动产如房屋及其他地上定着物、林木、土地使用权等。在国际借贷中，由于各国法律对拍卖或变卖不动产有比较严格的限制，因此用得不多。中国法允许以特定的不动产对外担保。
（二）物权担保的形式
1、抵押。抵押是指债务人或第三人不转移动产和不动产的占有，而将其作为债权的担保。在债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。在抵押法律关系中，债务人或第三人是抵押人，债权人是抵押权人，提供担保的财产是抵押物。
2、质押。质押是指债务人或第三人将其财产或权利移交给债权人占有，将该产权作为债权的担保。在债务人不履行债务时，债权人有权依法以该产权折价或以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。债务人或第三人为出质人，债权人为质权人，移交的财产或权利为质物。质押分动产质押和权利质押。（1）动产质押是借贷人将动产的占有移交给贷款人作为履行债务的担保。在某些情况下采用动产质押不可行，如借款人要使用机器设备、物料等进行生产，如果因借贷而将其占有移交给贷款人，借款企业就无法生产，这时则可采用抵押。（2）权利质押的质物包括汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单，依法可以转让的股份、股
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票以及知识产权中的财产权等。 （三）物权担保的成立
1、抵押的成立。按照各国通行做法，抵押的成立需要订立书面担保合同，一些动产和不动产如建筑物、地产或土地使用权及其孳生物（如林木）、交通工具等抵押，需要经过法定部门的登记，登记后抵押合同才能生效。其他财产抵押，抵押合同签字则可生效，但也可在公证部门登记，取得对抗第三人的效力。
2、质押。（1）动产质押，各国通例应以书面为之，质押合同自质物移交质权人占有时生效。（2）权利质押，则可依其性质，有的可以凭交付票证而成立质押，如票据、存单、提单等；有的则须另立合同，有时还须登记，如股票或股份出质，可向证券机构登记或记载于股东名册之中，以知识产权中的财产权出质，可向知识产权管理机构办理出质登记。 （四）物权担保的履行
1、抵押。（1）抵押物作为债权的担保，可能超过或低于债权金额。超过部分应退还抵押人，不足部分应由债务人清偿。（2）同一财产有两个以上抵押权人时，就会发生受偿顺序问题，如中国法规定抵押合同登记生效的，按登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按债权比例清偿。不必登记的，若登记，按登记的先后顺序清偿；未登记，按债权比例清偿；登记的先于未登记的受偿。（3）抵押物可能灭失，那么抵押权是否随之消灭？中国法规定抵押权随抵押物的灭失而消灭，但因灭失所得的赔偿金应作为抵押财产。
2、质押。质物因转移归质权人占有，因此质权人负有妥善保管质物的义务，否则承担民事责任。质权人受偿时，质物价款超过债权金额的归出质人所有，不足部分由债务人清偿。（1）就动产而言，质权人可就质物折价、拍卖或变卖受偿。（2）就权利质押而言，质权人实现债权的方式则因质物不同而不同，如票据的兑现、仓单或提单的提货、股票和股份、知识产权使用权的享有等；也可依法转让质物实现债权。 四、国际融资担保的其他方式
（一）见索即付担保
1、见索即付(Payment on demand)担保的含义。又译凭要求即付，是50年代兴起的信用担保的一种新形式，是指银行应借款人请求开立的以贷款人为受益人的书面保证，一般以银行无条件保函作为担保合同，在贷款人向银行索赔时，银行即得承担付款义务。
2、见索即付担保的特点。
（1）独立性。即担保合同与借贷合同相互分离或独立。（2）确定性。保函一经开立，即不可撤销。（3）无条件性。对受益人的索赔，保证人必须无条件承担赔付责任，而不能以
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担保合同之外的理由拒付。（4）担保人承担第一性付款责任，而不享有先诉抗辩权。（5）单据化。确定赔付责任时，保证人只审查受益人所提交的单据是否符合合同和保函的规定，是否表面相符，而不对基础合同履约情况进行调查，也不核定受益人所受实际损失的多少。担保人依约付款后，即可向债务人追偿款项。
3、见索即付保函的内容。保函的内容可由当事人协商，繁简根据需要确定，但有应具备的内容：（1）委托人；（2）受益人；（3）保证人；（4）要求开立保函的基础交易，如合同号；（5）最高赔付金额与币种；（6）到期日和/或失效事件；（7）索赔条款的单据化；（8）适用《见索即付统一规则》的文句。
4、见索即付保函的统一规则
有关见索即付的规则目前主要有：国际商会制定的国际惯例，即1992年公布的《见索
即付统一规则》（UCP458）。1995年12月，联合国通过《独立保函和信用证公约》，但公约迄今还未生效。
（二）浮动担保(Floating guarantee)
1、浮动担保的含义。浮动担保是指债务人以其现有的或者将来取得的全部或者某一类财产为债权人设定的一种担保物权。又称浮动抵押，物权担保的一种特殊形式。担保物可以包括企业的有形资产如厂房及基础设施、机器设备、原材料、应收款等未来收入，也可包括知识产权等无形资产。
2、浮动担保的特点。
在浮动担保中，借款人仍可在其生产经营中处置抵押资产，只是在借款人违约或企业清算时，抵押资产才固定化为特定担保物，由贷款人接管借款人企业，或拍卖，或继续经营；在此之前，担保物处于可增减的不固定状态，因此相对于特定化的物权担保而称浮动担保。 3、浮动担保的使用。（1）在项目贷款或公司巨额借款情况下，借款人没有与之相应的担保，就可用项目或公司的全部投资和未来收入担保。（2）贷款人为加强其权益保护，也可要求借款人就项目或公司固定资产设定固定担保，就其他资产设定浮动担保，或结合其他担保。（3）收益让与担保。又称未来收入抵押，是一种特殊类型的浮动担保，是借款人将其对于第三者所能收取的款项让与贷款人收取，作为还债的担保。如电厂供电可收取的电费、厂商售货可收取的价款、工程承包商可从业主处收取的工程进度款等。
（三）备用信用证
备用信用证是开证人（保证人）应申请人（债务人）要求，向收益人开出的，凭收益人提交的与信用证条款相符的单据（债务人的违约证明书及其他单据）付款的一种独立的书面
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承诺。1998年国际商会正式公布了《国际备用信用证惯例》，并于1999年元旦生效。 1、备用信用证与商业跟单信用证的比较
两者均具有信用证的共同特点，然而二者也存在着显著的区别：
第一，商业跟单信用证是一种支付方式，收益人履行交货义务后凭提单等商业单据要求开证行支付货款；而备用信用证是在申请人未履行约定时由开证人凭收益人（贷款人）提交的申请人违约证明书等单据支付赔偿。备用信用证往往是“备而不用”。
第二，商业跟单信用证的开证人只能是银行；而备用信用证的开证人可以是银行，也可以是非银行机构。
第三，在商业跟单信用证项下，在申请人赎单之前，开证行持有的由受益人提交的提单等代表货物所有权的单据成为自然的质押物，是开证行实现债权的重要保障；而备用信用证的开证人对申请人（借款人）的追偿权只能是无担保债权。
2、备用信用证与见索即付保函的比较
两者的区别有二：首先，两者适用的规则不完全相同。备用信用证可适用《国际备用信用证惯例》、《见索即付统一规则》、〈跟单信用证统一惯例〉；而见索即付保函只能适用《见索即付统一规则》。其次，在英美法系，两者成立的条件不同。见索即付保函的成立要求符合对价的条件；而备用信用证的成立无此要求。 （四）意愿书
意愿书又称“安慰函”或者“支持函”等，通常是指一国政府为其下属机构或者一母公司为其支公司而向贷款人出具的，表示支持并愿意为该下属机构或者该子公司的还款提供适当帮助的书面文件。一般认为，意愿书具有道义上的约束力，而无法律效力。然而，意愿书有明确的担保承诺，司法机关推定他为一种有法律拘束力的担保。
五、中国对涉外担保的管理
根据《担保法》和外汇管理法规，1996年9月25日中国人民银行发布了《境内机构对外担保管理办法》。
1.对外担保是指中国境内机构（境内外资金融机构除外，以下简称担保人）向中国境外机构或中国境内的外资金融机构（以下简称债权人）承诺，当被担保人未按合同约定偿还债务时，由担保人履行偿付义务。对外担保的范围包括：融资担保；融资租赁担保；补偿贸易下的担保；境外工程承包中的担保；其他具有对外债务性质的担保。也适用于反担保和对境内的外资金融机构出具的担保。对外担保有3种形式，保证人也限于3种类型。
2.对外担保的审批和管理。（1）审批、管理机关。国家外汇管理局及其分、支局（以下
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