GDPC国际私法期末重点总结整理(2)

2019-04-14 21:17

五、英国的既得权说 代表人:戴西

核心内容:英国法院从不执行外国法,如果说有时执行外国法,那么所执行的不是外国法本身,而是依据外国法取得的权利。为保障法律关系的稳定,对于依外国法有效设定的权利,也应该坚决加以维护。

他甚至认为:每个文明国家的冲突法,都是建立在这样一个基础上的,即根据一国法律正当取得的权利,必须也为其他任何国家承认和保护。

戴西的六原则,有关法律适用的四原则:

1、凡依他国法律有效取得的任何权利,一般都应为英国法院所承认和执行,而非有效取得的权利,英国法院则不应承认和执行。

2、如承认和执行这种依外国法取得的权利与英国成文法的规定、英国的公共政策和道德原则以及国家主权相抵触,则可作为例外,而不予承认和执行。

5、为了判定某种既得权利的性质,只应该依据产生此种权利的该外国的法律 6、坚持“意思自治”原则,认为关于法律行为,当事人协议选择的法律具有决定的效力

戴西的理论核心:法官只负有适用内国法的义务,他既不能直接承认或适用外国法,也不能直接执行外国的判决。 六、库克的“本地法”说

1942年,库克在《冲突法的逻辑学与法律基础》中运用了科学的经验主义方法论提出“本地法说”。

他认为:法院只适用本地法即法院地法,不适用外国法,在某种情况下,法院可以考虑适用外国法,但此时正是将外国法纳入本国的法律范畴,作为本国的法律规范予以适用。内国法院适用或承认与执行的,不但不是外国的法律,而且也不是外国法创设的权利,而只是一个由它自己的法律所创设的权利,亦即一个内国的权利、一个本地区的权利。 意义:

库克成功地批判了传统国际私法理论,特别是既得权说,为美国现代国际私法理论的形成铺平了道路。 七、凯弗斯的结果选择说

凯弗斯在《法律选择问题评论》中指出:在处理冲突案中,法院的义务不是通过研究管辖权来选择适用于案件的法律,法院的职责永远是实现结果的公正。

1、认真研究导致有关问题产生的事实或交易行为

2、将可能适用的法律规则及其适用的结果与法院地规则以及适用它们的结果进行仔细的比较

3、基于当事人之间的公平正义,以及对冲突法律所引起的社会政策的充分考虑,评价各种法律的适用可能会产生的结果。 凯弗斯指出:应改变“管辖权选择”的传统制度,代以“规则选择”或“结果选择”的方法。

1965年,凯弗斯在《法律选择程序》一书中提出“虚假冲突”(在有联系的几个州中,只有一个州的实体法在案件中存在利益)和“真实冲突”(一个以上州的实体法存在利益)的概念。对于真实冲突,他提出七项“优先选择原则”。 意义:

凯弗斯首先揭示了法律冲突在实质上存在“虚假冲突”和“实体冲突”两种。他从结果公正这一角度探求法律选择的理论,并未实现这种公正创造性地提出了法律选择的优先原则。 局限:凯弗斯提出的“公平”标准过于模糊。 八、柯里的政府利益分析说

柯里在《冲突法论文选集》中系统提出。

柯里认为:每个州法律的背后都隐含着这个州政府的利益,而这种利益是通过适用其法律来实现的。 柯里还具体地提出了政府利益的分析方法。 意义:

柯里的政府利益分析说主张以法律背后的利益或政策为基础解决法律适用问题,而将整个冲突法及其冲突规则一起全部予以摒弃,同时,这一学说具有明显的适用法院地法的倾向。 九、里斯与《第二次冲突法重述》与最紧密联系说 里斯在《第二次冲突法重述》确立了最紧密联系说。

最紧密联系说是法律选择的一种理论,这一理论主张冲突案件应当适用案件有紧密联系的那个州的法律。

法律关系本座说的核心思想是任何一个法律关系在逻辑上和性质上都与一个特定的法域有着固有的联系,这种联系就是法律关系的本座,本座所在地法律就是法律关系应适用的法律。

在法律关系本座说的启发下,德国学者吉尔克创立了重心重心说,英国学者威斯特莱克提出了最真实联系的观点,英国学者莫里斯提出了自体法说。

《第二次冲突法重述》体现最密切联系思想的是第六条的规定,该条的内容为: (1)在宪法的限制范围内,法院应遵循本州有关选择的规定。 (2)没有这种情况时,则据以进行法律选择的因素包括: ①州际和国际制度的需要 ②法院地的有关政策

③在决定特定问题时,其他有利益州的政策及利益 ④正当期望的保护 ⑤特别法律所含的基本政策 ⑥结果的确定性、可预测性和统一性 ⑦法律易于确定和适用

第二节 国际私法立法说 一、国际私法的国内立法史

有关国际私法的国内法起始,争议很大。

传统观点认为,国际私法的国内立法起源起源于13世纪意大利的法则区别说;也有学者认为,起始于公元前7世纪中叶,唐代《永徽律》等立法中就有冲突规范的成文法规定。最近,我国有学者提出国际私法的立法起始于古希腊。

从法理上可以肯定的是:国际私法的起源先于国际私法学的起源,国际私法学只能建立在国际私法的基础之上,而不能先于国际私法产生,也不能是同时产生。

随着社会发展,国际私法的国内立法形式有了改变: 1、国际私法的调整范围扩大,规定愈趋详明 2、增加了法律选择的灵活性

3、在体例上,一些国家制定的国际私法法典已经像民法典、刑法典那样设有总则、分则,而且大都分别就案件的管辖权、法律适用及外国法院判决的承认和执行三方面作出规定。 二、国际私法的国际立法史 (一)国际私法的统一化

国际私法的统一化是指国际组织、区域性国际组织统一国际私法规范,包括统一冲突规范、法院管辖权和关于法院判决的承认和执行规范等法律规范的活动。 (二)国际私法统一化在立法上的表现 1、各国制定的国际私法规范正趋向于一致 2、区域性国际私法条约的制定 3、多边国际私法公约

(三)实现国际私法统一化的国际组织及其成就 最有影响的:海牙国际私法会议,《海牙国际私法规约》 第三节 我国国际私法立法史 通说,认为可以追溯到唐朝。 我国现今国际私法的不足:

1、我国国际私法的立法一直采用以编章式为主,兼采散见式的方式,未能改变在不同的单行法中分散国际私法规范的立法模式,因而国际私法的立法既不集中,也不系统。

2、在我国现有的国际私法规范中有不少规定本身缺乏周延性,可操作性较差。

3、许多领域,诸如涉外代理、涉外监护、涉外失踪、涉外宣告死亡等都没有冲突规范的规定。 4、加入WTO以后,我国经济融入国际经济一体化之中我国的现行法律要作较大的修改。 二、中国国际私法学说史

对于我国国际私法学产生的时间,国际私法学界存在分歧。

有学者认为:从古代到清咸丰年间,我国没有真正的国际私法著作。对唐朝《永徽律》“诸化外人”的规定,《唐律疏议》虽有解释,但远非系统的理论研究。

有学者认为:我国国际私法理论和学说史舶来品,为清末西学东渐过程中移植与英国。

第三章 国际私法主体 第一节 外国人民事法律地位

外国人民事法律地位是指:外国人在内国享有民事权利和承担民事义务的法律状态,是外国人在内国从事民事活动的前提条件。 一、国民待遇

国民待遇(又称平等待遇)是指一国给予外国人(主要是自然人和法人)的民事法律地位不低于其给予本国人的民事法律地位,即给予外国人与本国人同等的特遇。

最早的明文规定的国民待遇制度指的是1804年的《法国民法典》。

近现代的国民待遇制度特点: 1、国民待遇制度以互惠为条件 2、国民待遇制度的适用范围逐渐扩大 3、国民待遇制度的范围受到限制 二、最惠国待遇

最惠国待遇是一个缔约国根据条约的规定给予另一缔约国的待遇不低于该缔约国已经给予或将要给予任何第三国的待遇。 该待遇制度以国家间缔约条约为依据,承担给予最惠国待遇的国家成为授予国;接受最惠国待遇的国家称为受惠国;授予国和受惠国以外的任何第三国成为最惠国。

最惠国待遇一般一国家之间缔结的条约为依据,条约中关于最惠国待遇的条款被称为最惠国条款。 最惠国待遇的不同法律类型:

1、按国家关系来分,最惠国待遇可分为互惠的(是指缔约国双方相互给予对方国民以最惠国待遇)和非互惠的。 2、按给予的权利范围来分,分为无限制的(是指最惠国享受最惠国待遇的范围不受任何限制)和有限制的(明确规定某种权利给予最惠国待遇)。

3、按给予的条件来分,分为无条件(自动的、无条件限制的)和有条件的。 目前,各国均采用互惠的、有限制的、无条件的最惠国待遇。 最惠国作为确定外国民事法律地位的一项制度也存在例外,主要是: 1、一国给予邻国的特权和优惠 2、边境贸易和运输方面的特权与优惠

3、有特殊的历史、政治、经济关系的国家形成的特定地区的特权与优惠 4、经济集团内部各成员相互给予对方的特权与优惠。 三、优惠待遇

优惠待遇制度是指某国给予(通过国内法或外国条约直接给予)另一国或其公民和法人以特定优惠(往往就具体事项)的待遇。

优惠待遇往往是发展中国家为吸引外国投资而作出的特别的优惠承诺。 给予外国人优惠待遇,通常采用两种方式: 1、国内立法加以规定 2、国际条约加以规定 四、普遍优惠待遇

1974年12月,联合国大会在《各国经济权利和义务宪章》第19条中作出有关其规定。

普遍优惠待遇:是指发达国家对发展中国家出口的制成品和半成品(包括某些初级产品)单方面给予减免进口关税的普遍的、非歧视的和非优惠的优惠待遇制度。 特点:

1、普遍性,即所有发达国家对所有发展中国家。

2、非歧视性,即应使所有发展中国家都无歧视、无例外地享有。

3、非互惠性,即非对等性,发达国家单方面给予。 第二节 自然人

自然人(是涉外民事法律关系中最重要的主体)包括:内国自然人、外国自然人和无国籍自然人。 一、自然人的国籍

自然人的国籍是指一个人属于某一国家的国民或公民的法律资格。 国际私法研究国籍的意义:

1、国籍是判断内外国人,进而判断民商事关系是否具有涉外性的标志 2、大陆法系国家通常采用将国籍确定为属人法连结点。 3、国籍也构成诉讼关系之一。 (一)国籍的冲突 分类:

1、国籍的积极冲突,即一个人同时具有两个或两个以上国家的国籍。 2、国籍的消极冲突,即一个人不具有任何国家的国籍。 (二)国籍积极冲突的解决

1、一个人同时具有内国国籍的时候,国际上较为通行的做法是按照“内国国籍优先适用原则” 2、当事人的双重或多重国籍均为外国国籍时,如何确定其本国法,各国的实践不一致。 (1)以当事人最后取得的国籍为准

(2)以当事人住所或惯常住所所在地国国籍为准 (3)以与当事人有最密切联系的国籍国为准

3、不对当事人国籍进行内锅国籍和外国国籍划分,只以与当事人有密切联系的国籍国为准。 (三)国籍消极冲突的解决

一般主张以当事人住所所在地国的法律为基本国法。 (四)我国关于国际冲突的法律适用规则

我国1980年《国籍法》对国籍的取得、丧失和恢复予以了规定,并确定了“一个国籍”的原则,明确规定不承认中国国民的双重国籍。 总结:

我国在解决国籍积极冲突时,是以是否具有经常居所来判断国籍国的,如果自然人在其所在国国籍国都没有经常居所时,则以最密切联系原则作为选择标准。

对于消极冲突,以经常居所作为无国籍或国籍不明的替代连结点。 二、自然人的住所 (一)住所的冲突 住所的要素:

1、客观因素:当事人在某地有居住的事实。


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