除保证责任。保证期间作为除斥期间,可以发生消灭保证债权的法律效果。有种观点认为,如果债权人向保证人主张权利,而保证人未提出已过保证期间抗辩的,就应当认为保证人放弃了抗辩的权利。法官能否主动审查并援引保证期间已过的抗辩,对案件作出裁判?
保证期间是除斥期间,并非诉讼时效,根据担保法第二十五条、第二十六条的规定,一般保证债权人在保证期间未提起诉讼或仲裁,连带保证债权人在保证期间未主张权利,保证人免除保证责任,发生保证债权消灭的法律效果。所以在目前现行法律没有规定的情况下,对保证债权是否存在,应作为法院审理的对象,不能简单以保证人未抗辩即不予审查。 2、关于夫妻一方以个人名义举债,另一方承担共同返还责任的问题。《婚姻法解释(二)》第24条规定体现以夫妻内部关系不能对抗善意第三人,并不意味着判决夫妻共同偿还既认定为夫妻共同债务。从举证责任分配看由夫妻一方承担还是债权人方承担?
对该问题省院2011年会议纪要曾有指导意见,夫妻一方以个人名义举债所负的债务是否构成夫妻共同债务,除根据《婚姻法解释(二)》第24条规定认定外,还要从夫妻双方是否具有共同举债的合意和所负的债务是否用于夫妻共同生活等加以判断认定,不能简单地将婚姻关系存续期间,夫妻个人一方的举债推定为夫妻共同债务。在举证责任的分配上,夫妻一方在婚姻存续期间举债并主张属于夫妻共同债务的,举债人应当承担举证责任,即证明举债用于夫妻共同债务或夫妻有共同举债的合意。至于债权人主张夫妻一方举债为夫妻共同债务的,会议纪要没有规定,应根据“谁主张谁举证”的原则,由债权人举证证明举债用于夫妻共同债务或夫妻有共同举债的合意,否则不予支持。
3、民间借贷纠纷案件中,原告提供的借据,经被告质证不认可是被告书
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写,此时,法官应该如何分配举证责任?
民间借贷是实践性合同,以交付借款为生效要件,所以原告应对是否存在借贷关系、借贷内容以及是否已将款项交付借款人等事实承担举证责任,认定借贷关系不能单纯依据借据,还要结合其他相关证据去认定(如付款凭证、支付能力、交易习惯、当事人之间的关系等)。对于原告提供的借据,被告否认借据为其所写,法官应对借据进行适度审查,如果原告提供的借据与被告的字迹基本相似,原告举证责任完成,根据举证能力,应由被告承担举证责任,如果原告提供的借据与被告的字迹明显不符,应由原告承担举证责任。实践中往往通过文鉴处理,上述第一种情况由被告申请,第二种情况由原告申请。
4、关于债务加入问题。册山法庭审判实践中遇到债务加入的问题,对债务加入的认定标准及债务加入后的债务人应承担连带责任还是其他责任有疑问。
债务加入是最高法院通过判例确认的,现行法律没有规定。债务加入是合同外的第三人向合同中的债权人承诺承担债务人义务的,合同中的债务人不退出合同关系,第三人构成债务加入,合同的第三人退出合同关系则构成债务转移。债务加入后,第三人对债务人的债务承担连带责任, 5、民间借贷案件一是被告下落不明,包括借款人、担保人,无法送达,公告送达认定借条的真实性有难度;二是被告以银行转账方式等抗辩已经偿还或部分偿还,但借条未收回、出借人否认偿还事实。
第一种情况,前边已经讲过,民间借贷案件,债权人除了提供借条外,还要提供付款凭证等证据相关证据证明。如仅提供借条,借款人、担保人又找不到无法核实的话,动员原告撤诉,原告不撤诉,按原告举证不足驳回其诉讼请求。第二种情况,应审查还款时间、有无其他经济往来,还款
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时间在借条之后,又无其他经济往来的,应认定为还款,还款时间在借条之前的,不予认定。对有其他经济往来,能够查清的,一并对账,不能查清的,还款部分不予认定。
6、在审理保证合同纠纷案件时,保证人死亡,原告要求其遗产继承人作为被告诉讼,其遗产继承人是否承担保证责任?
保证是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。债权人对保证人享有的保证之债,保证之债是保证人的个人债务,保证之债能否转移,目前法律没有规定,为保护债权人利益和交易安全,可以追加其遗产继承人为被告承担保证责任,但其保证范围仅限于继承遗产,其遗产继承人享有保证人的所有权利,包括抗辩权、追偿权等。
7、在审理债权转让合同纠纷案件时,因债务人下落不明,债权人经公告方式将债权转让原告,原告提起诉讼,被告仍无法送达诉状副本及传票,经公告送达诉讼材料,被告仍不能到庭应诉,其债权转让是否有效?原告诉求能否支持?
合同法第八十条规定:债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力。对通知的方式实践中争议较大,一种观点认为在受让人起诉之前必须先行通知,通知是受让人起诉的前置程序,只有先行通知债权转让才发生效力。另一种观点认为当事人起诉即构成通知,债权转让自然发生效力。目前庭里多数意见还是第一种观点。这里在问题中有的提出应由谁通知的问题,根据上述规定,应当是债权人通知。至于公告问题,债权人转让债权,必须通知到债务人,债权人或受让人适用公告方式,在不能证明债务人已知悉的情况下不发生债权转让效力。对于已经通知债务人债权转让发生效力,法院因适用其他方式不能送达诉状
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副本及传票,而适用公告送达,根据民事诉讼法第九十二条的规定具有送达效力。
8、在审理民间借贷纠纷过程中,原、被告双方既有利息的约定,又有违约金的约定,原告既要求利息又要求违约金的,其请求能否获得支持? 省院2011年会议纪要已有指导意见,内容为民间借贷的利息是指从借款人借款之日至还款之日产生的利益,而民间借贷的违约金是指借款人逾期偿还借款本金应承担的违约责任。对于民间借贷合同明确约定借贷利息的,应当按照约定支付利息,但借贷利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。出借人与借款人在民间借贷合同中既约定利息又约定逾期付款违约金,最终收取的利息和违约金的总额不得超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍。省院会议纪要的理论依据是借款利息属于法定孳息,支付违约金是违约责任的法律后果。实践中很多将利息视为违约责任,这一点需要注意,这恐怕也是提出这个问题的原因。
9、民间借贷案件中,借款人所出具的借据没有约定还款时间,担保人仅是以担保人的身份在借据上签字,此类情形保证期间的起算日应如何界定的问题。
保证期间按照担保法的规定自主债务履行期届满之日起算。但对借款中没有约定还款时间,其保证期间的起诉日如何起算,应看法律规定的主债务届满之日的确定。《民法通则》第88条第一款第(二)项规定:履行期限不明确的,债务人可以随时向债权人履行,债权人也可以随时要求债务人履行债务,但应当给对方必要的准备时间。《合同法》第62条第(四)项也作了同样的规定:履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给予对方必要的准备时间。基于上述主债务届满之日的确定,《担保法》解释第33条规定:主合同对主债务
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履行期限没有约定或者约定不明的,保证期间自债务人要求主债务履行义务的宽限期届满之日起计算。至于宽限期限应根据案情把握。
五、其他问题。
1、一块土地存在两套审批手续,是否属于法院受案范围?如果属于法院受案范围,如何进行认定?
如果两套审批手续属于同一权利人,不会存在纠纷,自不赘言。两套审批手续属于不同的权利人,发生纠纷是否属于法院民事案件受案范围。首先要看土地的性质,传统上土地纠纷往往以侵权处理,而最高法院《民事案件案由规定》将土地使用权纠纷列在物权纠纷之中,包括土地承包经营权纠纷,建设用地使用权纠纷,宅基地使用权纠纷,这是物权法颁布后的变化,要注意这一点。如果土地属于承包地,双方均有承包手续,应作为民事案件受理。如果土地属于建设用地或宅基地,因为土地使用权的获得来源于行政批准,在民事案件中法院无权对行政机构就土地使用权的审批的合法性作出审查,如果一块土地上存在两套有效的属于不同权利人的审批手续,应按土地使用权争议由政府部门按土地管理法第十六条处理,人民法院不能作为民事案件受理,受理之后也要驳回起诉。
2、如何采用传真、电子邮件等电子送达方式进行送达,突破直接送达难的常规做法,提高送达效率。
采用传真、电子邮件等电子送达方式是2012年新修订的民事诉讼法新增加的送达方式。适用的条件和范围:(1)首先是受送达人同意,受送达人不同意的不能适用。(2)、送达的诉讼文书包括两种,一种为当事人提供的文书,如起诉状、答辩状、证据目录、管辖权异议申请书等,另一种为法院制作的文书,如案件受理通知书、开庭传票等,注意判决书、裁定书、调解书不适用电子送达方式。具体操作方式:首先由受送达人自
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