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论作为法律概念的“意思表示”
韩光明
概念法学对于大陆法系近代民法理论的形成和民法法典化产生了极为重大的、根本性的影响。德国民法理论以及《德国民法典》的形成，可以说是概念法学最为辉煌的成果。法律行为、意思表示是整个《德国民法典》的“公因式”概念。意思表示又是法律行为理论的核心。对意思表示，仅仅进行纯概念层面的理解是远远不够的，通过分析其内在构造可以深入到一个更为深层的法律理解层面，即法律的技术性和法律的说服性问题，可以进一步发现法律概念背后的司法实践功能。
本文拟首先从意思表示的概念表述入手，进而分析意思表示的基本构成、意思表示的适用和解释，最后指出意思表示这一概念背后蕴涵的法律技术的精巧性和实践理性。 一、意思表示的概念分析
意思表示作为一个基本法律概念，经过了漫长的学理演化过程。一般认为其是19世纪历史法学派和罗马法著作选学派(编纂法学派)
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所提出的。(注：沈达明、梁仁杰：《德意志法上的法律行为》，对外贸易教育出版社1992年版，第49页。)
在罗马法中，还没有抽象出“意思表示”的概念，只是在解释行为效力和有限的契约类型中才涉及提到“意思”，而且仅仅是作为行为效力来源的一种解释，此时意思与表示是完全分裂的，并没有联结为一个完整独立的概念。(注：桑德罗?斯奇巴尼选编：《法律行为》之“说明”，徐国栋译，中国政法大学出版社1998年版，第1—2页。)关于意思表示概念的产生，在学界有两种不同的说法。第一，据德国当代法学家哈腾豪尔的介绍，18世纪的“意思表示(declaratio voluntatis)”概念是从胡果?格劳秀斯的“承诺或诺言
(Versprechen)”演化而来。制定法上的首次使用，则是在1794年的《普鲁士普通邦法》，其规定：“所谓意思表示，是应该发生某事或者不发生某事的意图的客观表达。”《普鲁士普通邦法》“使用这一概念的目的，是为了清楚地把法律行为意义上的行为，确定为人的意思的结果”。(注：[德]汉斯?哈腾豪尔：《法律行为的概念——产生以及发展》，孙宪忠译，载杨立新主编：《民商法前沿?第1、2辑》，吉林人民出版社2002年版，第137—144页。(汉斯?哈腾豪尔，德国当代著名法学家，基尔大学教授，主要研究法律史与民商法。其姓名的德文为：Hans Hattenhauer，;孙宪忠教授认为原文为Hans Hattenbauer并翻译为汉斯?哈腾保尔，应属笔误。))第二种看法是，
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认为意思表示(Willenserklaerung)，作为法律术语，是18世纪沃尔夫(Christian Wolff)在《自然法论》(Jus Naturae)一书中首次提出并阐明。
意思表示作为一个法律概念的表达，更多的是在学理解释中存在，而在现代制定法上很少予以明确规定。《德国民法典》中也未给出意思表示的概念，仅仅是在第3章法律行为(Rechtsgeshcaeft)的第2节标题中使用了“意思表示(WillensErklaerung)”这一术语。德国学理上通常认为，意思表示是实现旨在使某种法律效果产生的意思的行为。(注：拉伦茨：《德国民法通论》(下册)，劭建东等译，法律出版社2003年版，第427页。梅迪库斯在其《德国民法总论》(法律出版社)中并没有对意思表示予以明确的概念界定，只是从意思表示与法律行为区别的角度进行了说明。)我国台湾和大陆学者的著作中基本上也坚持这样的观点。(注：王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年7月第1版，第335页。郑玉波：《民法总则》，三民书局1979年11月第11版，第236页。佟柔：《中国民法学?民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第218页。梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第189页。张俊浩：《民法学原理》(上册)，中国政法大学出版社2000年版，第228页。)这样表述的基本认识是：意思表示首先是一种行为，其次该行为指向的是一种内心意思;也就是说意思表示由两个要素构成：一为内心意
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思，一为此项内心意思的外部表示行为。内心意思是意思表示的主观要件，外在表示是意思表示的客观方面。从哲学意义上看，意思表示这一概念就直接的反映了主观与客观的连接和相互规定性。意思，不是一般的普通意思，而是一种特定的具有法律意义的意思，是指追求特定法律效果的意思;而表示，同样也是指向该特定意思的特定行为，正是由于两者的相互规定性，才使其“区别于停留在意思阶段而尚未表达的状态、不含任何法效意思的表达、只含事实效果意思的表达和不含任何效果意思的表达”。(注：龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第503页。)
对意思表示的基本概念表述界定中一个重要的问题就是，如何处理意思与表示的关系，对此存在着两种不同的方式，即单一式和复合式。(注：黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年1月第1版，第222—236页。)不同的表达方式反映了不同的视角和观念。从意思与表示相分立的角度进行表述的复合式更为合理，更能贴近事实，并有利于法律适用。无论在意思表示的概念表达上有什么不同意见，传统理论中都普遍坚持对意思表示进行要素分解;而对意思表示进行结构分析的前提正是意思与表示的分立，并将意思表示视为一个过程。
1.功能主义与单一式
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单一式的意思表示理论认为，意思与表示有着密切的联系，内在意思与外在表示相结合构成了一个完整健全的意思表示。单一式概念下，意思表示的成立要件既不要求效果意思，也不要求表示意识，但须有行为的存在。然而，排除了内在意思，也仍没有解决意思说与表示说之间的争执，如内在心理所了解的意思与客观意思并不一致时，仍有意思表示有效、无效、或可撤销的问题。只是将问题由意思表示的要件，转移到了法律的直接评价。该种评价的基础和前提所采用的是一种功能主义的视角，注重意思表示的整体功能性，尤其是社会功能的作用。在该主义的指引下，一般认为意思表示是作为有效表示和一项社会交际行为，符合法律规律人群生活的本质，其作用是创制特定的效果意思，使其有法律上拘束的效力。因此意思表示就是效力的宣示，不是复合式的形体，而系本质上的一体。意思的表示是一种告示，还是一种有效的表示，是一种具有决定性的行为。在该种意义上，意思的表示并不是要将一种外在于自己的意志表示出来，而是直接的引起内在于表示行为的意志，是一种“点燃”作用。对于意思表示，系以向外生效的意思为基准，内在意思不属于意思表示的要件。意思表示乃是已达成一定法律结果的意思，而向外宣示的行为，因法律仅能着眼于人的行为与外在的关系，意思表示亦只能考虑向外生效的结果意思，受客观解释原则的拘束。行为人的外在举止，若相对人按情形可认为系以引起特定法律结果为目的者，就是行为人有效的意思表示，这就是意思表示的准则性法律概念。这种看法与私法自治原则并