论作为法律概念的“意思表示”(3)

2019-04-22 21:57

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用非常广泛,一切法律术语或法律概念都是法律解释或拟制的产物,包括自然人、法人、法律行为、意思表示等等。当然,在这里拟制也可以相似的理解为“确认”或“构建”。其实,法律概念从来不曾是日常用语意义上的纯粹“观念性概念”;概念是由于法律规范的保护目的与规范之间的联系才获得具体含义的。所以,一定程度上而言,法律概念是立法者或法律阐释者意志的表达,其承担着法的调控任务,受立法目的的制约。(注:[德]伯恩魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年7月第1版,第94—95页。)现代法律中的拟制方式和技术是更加成熟和含蓄的,强调法律的说服性技巧,是法律建立和维护自身权威的必须手段。

“意思”是具有规范意义的,而不是一般的内心意思,所谓的规范意义是指当事人的意思,最终具有法律评价的效果。而这种评价过程正是通过意思表示的精致结构所实现的。那么究竟什么样的构成能够说明当事人意思的形成过程以及能够为法律所评价?以及不同的结构的意义何在?(注:关于意思表示的构成是一个非常值得深入研究的问题,譬如表示意识是否应该作为构成要素?目的意思呢?等等,每一项都是值得琢磨的。限于文章篇幅,本文重点为结构的总体把握,以及结构整体与意思、表示分立之间的关系上。我们舍弃传统的将各种要素一一分解陈述的做法,而将思考的重心放在我们认为更为实质的问题上,如划分的标准。将意思表示划分成不同的构成要素,首先具

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有认识清楚的作用,其次,最终还是要落实到实践中,即关于意思表示的效力,以致于法律行为的效力问题。)意思表示的构造直接影响法律行为的效力。我国关于意思表示的立法还不尽完善,特别是意思表示不一致的情形,没有规范真意保留与游戏表示,也没有承认虚假的意思表示。而其主要原因就在于没有对意思表示的构造进行深入的研究。意思表示的构成要素是具有重大意义的,因为瑕疵一般都发生在意思形成或意思和表示的连接上,都是与意思表示的基本结构相关联的。

在传统的德国法学理论中,意思表示进一步分解为目的意思、行为意思、表示意思、表示行为,而每一个构成要素都对应着相应的法律行为效力状态。关于意思表示构成要素的学理研究中,不论我国大陆还是台湾学者,主要的都是以德国法为资料来源,而且该种理论也成了主导性话语。其一般认为,意思表示由内心意思与该意思的外部表示二个要素构成,该两个要素在构成上又分为客观要件,即表示行为,和主观要件,包括行为意思、表示意识、效果意思。(注:王泽鉴:同注⑤,第335—338页。郑玉波:同注⑤,第237—238页。胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版社1997年版,第228页。)意思表示由内部主观意思与外部客观表示两部分构成,无论如何强调意思与表示的统一性,实际上都无法真正的摆脱意思与表示之间的分立关系,而且正是由于两者的分立,才使进一步的解析主观意

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思的构成成为必要,其是为了清楚内心意思形成的过程,也就是意思附加于行为之上的过程。

关于构成要素的不同观点,分歧主要是对于行为人内部主观意思的构成分析不同,或者说在内部意思中分离出什么样的要素才具有实际意义?对于各种不同的划分,究竟该如何取舍呢?是否具有一定的取舍标准呢?理论上,有一种观点认为,对于内部意思的要素划分要以是否具有实践作用为准,即如果缺少某种要素应该会伤及意思表示或法律行为的效力。例如,认为缺少行为意思,行为人在催眠状态下的语言表达和动作,由于缺乏必要的意识而不能成立。但是,有学者认为对于意思表示结构的不同划分重要是由于法学观念的变化所引起的。(注:邵建东:《表示意识是否意思表示的要素—德国联邦最高法院储蓄所错误担保案判决评析》,载《民商法论从》,第17卷,金桥文化出版(香港)有限公司2000年12月第1版,第353—354页。同注⑥,第448—450页。)受18世纪意思主义的影响,传统理论强调内在意思,侧重于从行为人的立场认识其构成要素,体现出意思自主;认为意思表示必须同时具备行为意思、表示意思和法效意思三个方面的内容。而后来发展形成的表示说,则试图站在第三人的信赖利益的角度,强调交易安全的保护,由此主张意思表示只有表示一个要件即可,而且该表示只要能够外观的推断内部意思的存在即足,而不能引据表示意识和效果意思的欠缺而认为意思表示不成立。

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表示说的立论基础有很强的现实意义,但是在深层的理论意义上,我们认为:首先,意思表示概念本身就是意思主义的产物,正是由于意思表示的精确性和抽象性,理论上才需要进一步的解析意思表示的结构,使抽象的制度得以具体化和具有技术操作的可能。如果否认了主体意思,那么整个意思表示、法律行为制度的存在基础也将被颠覆;同时,传统的意思表示瑕疵制度也将丧失理论基础。其次,交易安全是表示主义的一种似乎很有说服力的理由,而且逐渐成为近年来私法行为中被越来越多引用的术语,似乎上升为一种私法价值。但是,我认为在私法中引入“交易安全”是危险的,因为交易安全到底是谁的安全?如何判断是否安全?就笔者掌握的有关资料来看,尚未找到对“交易安全”明确解释和论证的文章或著作,而所有这些基本的问题都是不明朗的,这时将交易安全提到与意思自由相并列的价值位阶,就是危险的,极易导致隐蔽的专断,为公权力对私人生活的干预留下口实。

实际上,私法中从来都没有否认利益的相互性和共存性(例如有关法律行为不得违反法律的强制性规定,就是关于安全的最基本的表达),即使主张意思主义,也仍然认为意思自由是在法律前提下的自由,所以“交易安全”这样的提法确需谨慎。 三、意思表示的法律适用分析

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只有通过阐明和解决实在的问题,科学才有基础,它的方法论才能继续发展,相反,纯粹认识论和方法论的思考决不会在这方面发挥决定性的作用。所以,在抽象的理论分析之后,一定要进入现实实践层面。意思表示作为法律行为制度的核心,负载着法律行为制度价值实践化的意义。意思表示直接决定和影响着法律行为的效力,而效力实际上涉及的是法律对当事人之间行为的评价后果。在传统民法理论和实践中,对于法律行为的效力,包括合同的成立与生效,但这都是以意思与表示是否一致为判断前提的。本文意思与表示之间关系的实证分析,主要集中于两个问题,即传统的意思表示瑕疵制度和意思表示的解释。

前文我们详细的分析了“意思”的独立性和拟制性,以及在这种法律技术的作用下,意思表示的理论意义;而通过分析意思表示的实践意义,我们可以进一步的清楚,法律制度,主要指私法制度,对于实现意思自治的精心构造和设计。通过这样的分析,我们也就把意思表示从完全主观的似乎玄虚的领域中尽力抽了出来,而进入到一个更为实际客观的领域。当我们提出,“意思”实际上纯粹是一个法律拟制的造物,并且认为追求当事人真意只能是一种理想状态的时候,实际上就已经渐渐的进入到了一个法律的困境,即形式与实质之间的冲突和矛盾。在大陆法系一直都注重将个体化和相对实体性的因素引入法律的形式主义,试图从当事人行为的“内在”核心,从行为人的思


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