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不相背,因为表意人仍保持了自我决定,由准则性概念判断的表意人结果意思通常与其内在意思相同,错误发出之意思表示是私法自治行为的风险。
功能主义虽然提供了观察理解意思表示的一种视角,但是终归是外在的观看,而非内在的分析和体验,不能真正的发现意思表示的内在机理,只有从当事人的意思出发,才能更加贴近细微的认识这一概念本身的价值。 2.意思主义与复合式
作为一项行为或者与行为相类似的有意识的行动,意思表示首先是以一项可受意志控制的作为或不作为为存在前提的。主体意志是产生法律效果的根本,这也是意思表示以及法律行为产生的基本思想观念的必然要求。19世纪占主导地位的意志说,认为意思是独立于表示的一种内心事实;意思表示的陈述价值就在于它表达了表意人旨在使法律后果产生的意志,意思表示就是对这个意思的告示。意志在私法自治的范围内是与表示无关的、产生法律后果的惟一原因。亦如萨维尼所言,“实际上,应当将意志本身看成是惟一重要的和有效的东西”;因为“意志是一个内在的、看不见的事实,所以它需要一种符号,只有这样其他人才能通过这个符号认识到意志。”(注:萨维尼:《当代罗马法体系》,第3卷,第258页,转引自拉伦茨:《德国民
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法通论》下册,法律出版社2003年1月第1版,第452页,注1。)本文认为,应该坚持意思与表示的分立,坚持意思的效力根源作用,且并不是认为表示行为仅仅具有证据的作用。表示是民事主体的内心意思能够为法律所评价的一个界限,只有民事主体根据自己的内心真意作出表示行为时,客观法律才有了评价的媒介和对象,客观的法律也才能得以主观化。
坚持意思表示的复合式表述,一方面是由于意思表示本来就是意志主义(与18世纪的理性主义、本体主义一致)的产物,另一方面也是把意思表示视为一个过程。(注:“所谓意思表示,是表意人将其期望发生某种法律效果的内在意图以一定方式表现于外部的过程。”参见彭万林主编:《民法学?修订第3版》,中国政法大学出版社2002年版,第112页。“意思表示之过程,可以分为两个阶段,一为内部之意思,一为外部之表示。从内部意思之构成以至表示于外部,以内部之决意为关键。”引自王伯琦:《法律行为之标的及目的》,载《法律评论》,第21卷,第五期。)正是基于意思表示的过程性,才能进一步的区分意思表示的成立与生效阶段,并对意思表示的结构进行分解。
在传统民法理论中,意思表示一直作为一个整体而进行分析,没有真正的分离。关键是,主观与客观的二元分法。在该问题上的认识能力到底有多强呢?有学者指出,“??有一个难解之点,即意思表
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示与作为其要素的表示行为之间的关系,似乎存在一个‘空白的’表示行为,它是意思的载体,可以用来负载和表示意思,也可以不负载、不表示任何意思。自逻辑言,这种‘空白的’表示行为是不存在的。人们说‘意思表示’时,该行为就是对意思的表示,表示与意思结合一体”。(注:张俊浩:同注⑤,第228—232页。)的确,从一般的(非法律的或者是纯哲学的)角度讲,意思与表示(行为)是永远无法分离的,只要你的意思(主动的积极的)欲为别人所知悉,那么意思只有附着于行为之上才具有实际意义,正如斯宾若莎所言“意志正象我们所说过的那样,只是关于这一个或那一个意愿的一个(普遍的)观念,因此只是一个思想的式态,一个理性的东西,而不是一个真实的东西,因此由它是不能产生任何东西的,因为只能由无产生无”;“意志并不是一个存在于自然里的东西,而只是一个虚构”,(注:斯宾若莎:《简论上帝、人及其心灵健康》,商务印书馆1999年8月第1版,第125页。)在这个意义上看,意思的存在在于其所附着的特定的表示行为,而且人的日常生活习惯也说明了这一点。由此,也可以说在意思之外不存在空白的表示行为,或者更为恰当的说“任何内心意思都必须附着于一定的行为予以表示”,没有表示行为,意思也就没有了意义。
在法律的视野中,意思与表示行为并非天然一体密不可分,可以说意思与表示相互区分恰恰是法律对待此问题的独特技术和选择。这
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一点的直接说明就是,意思表示瑕疵制度。传统民法理论认为,意思表示瑕疵是指内心意思与表示行为,由于种种原因而不能一致的状态。而意思与表示不一致正是两者是分别对待的实证。前文已经指出,意思表示中的意思与表示都是具有特殊的法律含义的,绝对不同于一般生活意义上的意思和表示。意思,是指追求特定法律效果的意思,而表示同样的也是指向该特定意思的特定行为。意思与表示的区分,其根本原因就在于:在“意思表示”的综括笼罩下,很难制定规则和适用法律,也与民法的精致性不符。
在这一点上,有学者更为激进的指出:作为精神现象的意思表示并不具有物理构成般的可拆分性。意思表示之复合式概念的意义,似乎仅仅在于使得私法概念体系变得繁琐。其对于私法推理无甚意义,不如一剃了之。(注:朱庆育:《意思表示解释理论》,中国政法大学出版社2004年8月第1版,第106—107页。)这一认识似乎存在逻辑上的问题。首先,法律领域中的意思表示并不是一种纯粹的精神现象,正如法学并不是一门精神科学一样,而是一个实证的法律创制的基本概念;其次,意思表示复合式的概念,并没有否认意思与表示之间的联结关系,只是强调和凸显两者的分立,并不会使私法概念体系烦琐,相反恰恰是符合私法的精致和体贴入微的观念,是私法体系化的要求;最后,在司法实践上,关于法律行为效力以及意思表示瑕
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疵制度、意思表示的解释等都是以意思与表示的分立为前提和机理的。
二、意思表示的结构分析
意思表示何以成为一种独立的法律制度呢?如此确立的意义是什么?除了能够精确的分析当事人的利益状态,进而协调利益冲突之外,还有那些意义呢?实际上,当法律追求一种实质正义或者实质真实时,往往就落脚于当事人或作为民事主体的真意上,但是,由于认识能力限制,又根本不可能达到人的真意,所以只有通过行为来控制人的主观状态;而这种法律控制是一种非常精致的设计,即通过意思表示的构造完成。意思表示中的意思是法律拟制的结果,而且这种拟制是非常精致的。意思表示中的“意思”,作为一种特定的具有法律意义的意思,是指追求特定法律效果的意思,我们把这称为意思表示的法律拟制性。拟制(注:法律拟制,在古代习惯法和中世纪的普通法中曾经大量的使用,而且是在很多法律著作中讨论过的一个术语。如Lon L. Fuller,Legal Fictions(1967);C.K.Ogden,Bentham’s Theory of Fictions(1951);Henry Maine,Acient Law(1816)等著作中都曾对法律拟制做出了精彩论述。其中梅因认为,法律拟制是一种假定,用以掩盖或意图掩盖有关法律规定已经发生变化的事实,是使法律与社会相协调的媒介之一。)是法律的一个基本手段(既是法律内部基本构造的手段方法,又是法律作为一个整体说服民众遵守的方法),运