劳动合同的当事人在协商一致的情况下可以订立无固定期限的劳动合同。通常情况下,如果劳动者不具备法律规定的用人单位可以单方解除劳动合同的情形,用人单位不得随意解雇无固定期限劳动合同的劳动者。 《劳动合同法》14条第2款:
用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:
(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的; (二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的; (三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
(3)以完全一定的工作为期限的劳动合同:指劳动者与用人单位约定以某项工作的完成为期限的劳动合同,一旦该项工作完成,劳动合同即终止,具有临时性的特点。 延时性工作、与季节有关的工作
一般适用于铁路、公路、桥梁、建筑等。 不依法订立无固定期限劳动合同的法律责任 《劳动合同法》第82条第2款:
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 2、按照劳动合同产生的方式为标准: (1)录用合同:
它是指用人单位通过面向社会、公开招工、全面考核和择优录用等程序而与劳动者签订的劳动合同。
就一般劳动者而言,均是通过这种方式与用人单位建立劳动法律关系的,因此,这种劳动合同在我国具有普遍的适用性。 (2)聘任合同:
它是指用人单位因生产经营需要,与具有特定技术或者经验的劳动者订立的劳动合同。 聘任合同与录用合同的主要区别,在于对劳动者的适用对象不同,前者适用于符合用人单位需要的具有特殊专业技术或知识的劳动者,后者适用于一般的劳动者,因此聘任合同实际上是录用合同的一种特殊情形。 (3)借调合同:
它是指由借调单位、被借调单位与劳动者三者之间,为确立借调关系,明确相互之间劳动权利和劳动义务所订立的劳动合同。
劳动者在借调期内,属于借调单位的职工,由借调单位对其承担用人单位的义务,当然借调合同另有约定的除外。同时劳动者与被借调单位的劳动关系处于中止状态,待借调期满或者出现合同约定的终止借调的法律事实,借调合同终止,劳动者仍然回原单位。约定义务,没有约定,谁使用谁负责。
——合同没有约定的话,借调是切断工龄的,区别于委派合同。 借调合同一般适用于借调单位急需使用的技术工人或者职员。 (4)委派合同
它是指委派单位、接受委派单位和被委派的劳动者之间,就委派劳动者到接受委派单位
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工作而订立的明确相互之间权利和义务的协议。 按照委派单位和接受委派单位之间关系的不同,又可以将委派分为内部委派和外部委派两种。
A.内部委派是指委派单位因工作需要将劳动者委派到自己的子公司或分公司或与自己有业务联系的其他单位履行劳动义务的行为。
B.外部委派是指专门从事劳务派遣业务的劳务派遣公司,根据与接受劳务派遣单位订立的劳务派遣协议,将与自己建立劳动关系的劳动者派遣到接受派遣单位工作的行为。 劳务派遣与委派的区别:如果原用人单位收钱,盈利的就是派遣,不盈利的就是委派 一般而言,委派单位与被委派的劳动者之间存在劳动关系,相互间的权利和义务按照双方订立的劳动合同确定;接受委派单位与被委派的劳动者之间以及委派单位和接受委派单位之间的权利和义务由双方单位订立的派遣协议或委派协议而确定。 按照劳动合同确定的劳动者工作的时间长短为标准,劳动合同可以分为全日制劳动合同和非全日制劳动合同两种:
(1)全日制劳动合同:基于全日制用工而建立的劳动合同,也称典型劳动合同,是相对于非全日制劳动合同而言的。 全日制用工概念:全日制用工是指劳动者在同一用人单位每日和每周工作时间的平均数超过一定小时的用工形式。
根据我国《劳动合同法》关于非全日制用工工作时间长度的规定,全日制用工的工作时间长度为在同一用人单位一般平均日工作时间超过四小时,每周工作时间累计超过二十四小时。我国《劳动合同法》的一般规定都是以全日制劳动合同为对象的。
(2)非全日制劳动合同:非全日制劳动合同是基于非全日制用工而建立的劳动合同。 非全日制用工概念:非全日制用工是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。
小时工和全日制工的区别:①单位时间工资不同,附加福利待遇不同(税交的少) ②全日制工有加班工资,小时工按时计(具体看是加班工资还是小时工) (3)全日制劳动和非全日制劳动特点比较:
①非全日制劳动合同的形式比较灵活,可以是书面协议,也可以是口头协议。 全日制的劳动合同要求以书面形式订立。
②非全日制用工的劳动者可以同时与一个或一个以上的用人单位订立劳动合同,但是后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。(也即,同时建立几个非全日制劳动形式。) 全日制的劳动者一般只能与一个用人单位建立劳动关系。全日制用工的劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的,用人单位可以经随时通知后解除与其签订的劳动合同。另外,用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。
现在社会保险与劳动制脱钩:全日制必须有社会保险,非全日制不一定没有,也可以自己办。
③基于全日制用工而订立的劳动合同,在劳动合同双方当事人协商一致时,可以约定试用期。 非全日制劳动合同不得约定试用期。
④用人单位必须依法解除或终止与全日制用工劳动者签订的劳动合同,并且在解除或终止劳动合同时,应依法向劳动者支付经济补偿金。
非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工,且在终止用工时,用人单位不向劳动者支付经济补偿。(随时终止+无经济补偿金) ⑤全日制用工的劳动报酬的结算周期最长不得超过一个月
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非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。
⑥非全日制用工的工资计算是按照小时工资标准,现在一般是4.6元/小时;
全日制工资标准是最低工资标准。但是还有看不见的成本,即,社会保险,五险一金(住房公积金)。
六、现行规定:
《劳动合同法》第12条规定:“劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。” 《劳动合同法》第13条规定:“固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致,可以订立固定期限劳动合同。” 《劳动合同法》第14条规定:“无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同: (一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”
《劳动合同法》第15条规定:“以完成一定工作任务为期限的劳动合同,是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致,可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。” 《劳动合同法》第17条规定:“劳动合同应当具备以下条款:(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;(三)劳动合同期限;(四)工作内容和工作地点;(五)工作时间和休息休假;(六)劳动报酬;(七)社会保险;(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外,用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。” 《劳动合同法》第18条规定:“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确,引发争议的,用人单位与劳动者可以重新协商;协商不成的,适用集体合同规定;没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的,实行同工同酬;没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的,适用国家有关规定。” 《劳动合同法》第19条规定:“劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。” 《劳动合同法》第20条规定:“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。” 《劳动合同法》第22条规定:“用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的,不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。”
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《劳动合同法》第23条规定:“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。”
《劳动合同法》第24条规定:“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。” 《劳动合同法》第68条规定:“非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。” 《劳动合同法》第69条规定:“ 非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是,后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。” 《劳动合同法》第70条规定:“ 非全日制用工双方当事人不得约定试用期。” 《劳动合同法》第71条规定:“ 非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工,用人单位不向劳动者支付经济补偿。” 《劳动合同法》第72条规定:“ 非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。” 《劳动合同法》第4条规定:“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。” 七、法条要点解释:
《劳动合同法》第14条的规定,是对用人单位在劳动合同期限方面意思表示自由的限制,即当劳动者满足该条的规定的情形之一的,除劳动者本人提出订立固定期限的劳动合同外,用人单位就应当与劳动者订立无固定期限的劳动合同,以维护劳动关系的稳定,防止劳动合同的短期化。另外,如果用人单位自劳动关系建立之日起一定期限内没有与劳动者签订书面的劳动合同,法律上就推定为用人单位与劳动者订立了无固定期限的劳动合同,以促使用人单位在劳动关系建立后尽快与劳动者签订书面劳动合同,明确双方的权利和义务,维护劳动劳动者的合法权益。
《劳动合同法》第17条第1款是关于劳动合同必要内容的规定,第2款是关于商定内容的规定。
《劳动合同法》第19条和第20条是关于试用期期限和试用期中劳动报酬的规定,劳动合同可以约定试用期,表明试用期不是劳动合同的必要内容。对试用期期限作上限的规定,主要是为了保护劳动者的利益以及维护劳动关系的稳定。 《劳动合同法》第68条至72条是关于非全日制用工的规定。法律对非全日制用工在合同订立的形式上、多重劳动关系建立上、试用期的约定上、解雇的自由度上以及经济补偿金的支付上都作出了不同于全日制用工的规定,以满足非全日制用工所具有的弹性和灵活性的要求。
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《劳动合同法》第4条是对用人单位规章制度的规定。该条规定有如下三层含义:第一,制定和完善用人单位规章制度,保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务是用人单位的法定义务;第二,在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,实行劳资公决;第三,用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。
第二节 劳动合同的订立 一、劳动合同的订立概念:
劳动合同的订立是指劳动者与用人单位之间依法就双方的权利义务协商一致,设立劳动法律关系的法律行为。 二、订立的原则:
根据我国《劳动合同法》的有关规定,订立劳动合同应当遵循以下的原则: 1、平等自愿、协商一致的原则
限度:雇主的意思表示受到国家意志和集体合同意思的制约
(1)平等是指双方当事人的法律地位平等,任何一方不享有优于另一方的特权; (2)自愿是指订立劳动合同建立劳动法律关系应完全出自当事人双方的意愿,任何一方不得将自己的意志强加与另一方;
(3)协商一致是指劳动合同的内容应是双方当事人真实意思一致的表示。 并非契约完全自由:“平等自愿、协商一致”是任何合同订立都必须遵守的共同原则,但因劳动合同双方当事人关系的特殊性,如前所述,劳动合同内容协商的自由度要受到国家劳动基准法律规定和集体合同内容的限制。
2、合法原则: 更多指内容的合法,不得违反公共政策和公序良俗
合法原则是指双方当事人订立的劳动合同,不得违反国家法律和行政法规的规定。 具体应包括如下几方面的内容:
(1)劳动合同的双方当事人必须具备合法的资格。作为劳动者必须具备法律规定的劳动权利能力和劳动行为能力,即我国公民必须年满16周岁,在我国就业的外国公民要年满18周岁。作为用人单位应是依法成立的企业、个体经济组织、国家机关、事业组织和社会团体等。
(2)劳动合同的内容必须合法。劳动合同的各条款必须符合国家法律、行政法规的规定,同时不得违反国家和社会的公共利益。 3、公平原则:(劳动法)
公平原则,是指用人单位和劳动者在与签订劳动合同时,应本着公正的观念从事合同活动。 针对劳动者与用人单位在劳动关系中地位不平等的现实,公平原则尤其强调在劳动合同订立中处于强势地位的用人单位应该遵守给予全体劳动者公平公正的劳动待遇,不得因民族、种族、年龄、性别的不同而不同。
包括行业内和行业外的比较,反歧视,同工同酬。 包含两层含义:
(1)企业提供给劳动者的整体劳动条件应与社会经济发展水平基本一致,即符合一般人的公正公平的价值判断标准。
(2)就用人单位内部而言,用人单位应保证给予劳动者公正公平的劳动条件,其中包括同工同酬、公平的提升机会和条件等,不得歧视。
这是比较理想的条件,但是实际上存在着不平等的现象。 4、诚实信用原则
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