基于劳动力不同与其他的物，它一经与生产资料结合进入劳动过程就无法返还到原来的状态的现实，我国《劳动合同法》第28条规定：“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。” 违反劳动合同的责任
1、劳动合同违约责任的概念
违反劳动合同的责任又称违约责任，是指劳动合同的当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定时所承担的法律后果。
设立劳动合同的违约责任制度，是保障劳动合同有效、全面履行的需要，也是劳动合同法律强制力的具体表现。
2、劳动合同的违约行为的具体表现：
违约行为按其违反劳动合同约定义务的情形的不同，可分为：
（1）劳动合同的完全不履行。主要指预期违约。预期违约是指在合同履行期限到来之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同的行为。
（2）劳动合同的不完全履行。指劳动合同的当事人部分不履行合同约定的义务。
（3）劳动合同的不适当履行。指劳动合同的当事人未按照合同约定的时间、地点和方式等履行合同约定的义务。主要包括迟延履行、不适当履行和履行有瑕疵等。 3、劳动合同违约责任的承担方式 （1）继续履行
继续履行是指人民法院和劳动争议仲裁机构按照当事人的请求，作出的要求另一方当事人继续履行合同约定义务的判决，从而实现强迫义务人履行义务的目的。 继续履行是合同当事人承担违约责任的传统方式，但在劳动合同中，继续履行违约责任方式的运用要受到较大的限制。因为如果强制劳动者继续履行劳务给付义务，势必会限制劳动者的人身自由，与“不得强迫劳动”的劳动合同履行原则相悖。因此，继续履行这一违约责任承担方式，在劳动合同中只能适用于用人单位，而不能适用于劳动者。 （2）违约金。
①概念：违约金是指当事人一方不履行劳动合同时依合同的约定向对方支付一定数额的金钱。
②分类：违约金按照不同的标准有不同的分类： A.按照违约金的约定是否受法律规定的限制为标准，违约金可以分为任意性约定违约金和限制性约定违约金两种：
任意约定违约金是指合同双方当事人可以在合同中任意约定违约金的数额和适用条件，法律法规对此不作任何限制；
限制性约定违约金是指法律法规关于合同违约金的适用条件和最高数额作出明确的规定，合同双方当事人只能在法律法规规定的范围内作出约定。
B.按照违约金与赔偿金的关系为标准，违约金可以分为惩罚性违约金和补偿性违约金两种： 惩罚性违约金是指违约一方当事人向对方支付的违约金，不以经济损失为基础，而是作为对违约方的一种惩戒；
补偿性违约金实质是双方当事人预先估算的因一方违约给对方造成的经济损失的总额； 这一区分的意义在于，如果是惩罚性违约金，违约方在支付了违约金后，仍然要承担经济赔偿和继续履行合同的违约责任；如果是补偿性违约金，则违约方在承担了违约金后，就无须承担损失赔偿和继续履行合同的违约责任。
a.违约金是合同当事人承担违约责任的传统方式，体现了法律对违背诚实信用原则当事人的惩罚，劳动合同具有了合同的本质属性，具有违约金适用的内在要求和条件。因此，劳动合
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同双方当事人可以在劳动合同中就有关的违约行为约定违约金。但劳动合同毕竟不同与一般民事合同，结合劳动合同的特点和性质，我国《劳动合同法》对用人单位要求劳动者承担的违约金的情形作了限制性的规定。
b.我国对劳动者的违约金做严格的限制，用人单位可以与劳动者约定由劳动者承担违约金的情形仅限于两种：
劳动者违反服务期约定的： 《劳动合同法》 第22条
用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。
劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。
这种违约金是补偿性的； 劳动者违反竞业限制约定的： 《劳动合同法》 第23条
用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 此项规定涉及商业秘密的保护，属于惩罚性违约金；
除此以外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。 《劳动合同法》
第25条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
第90条 劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。
性质：我国《劳动合同法》对两种情形中的违约金的性质作了不同的规定。 A.关于劳动者违反服务期约定的违约金的性质。
根据《劳动合同法》第22条的规定，此种情形下约定违约金的总数额不得超过用人单位提供的培训费用，用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。显然，针对服务期约定的违约金是补偿性质的违约金。
B.如果劳动者违反竞业禁止的违约行为，给用人单位造成了损失，劳动者在依约支付了违约金后，还要承担赔偿金的责任。显然，此种情形下的违约金是惩罚性违约金。
我国《劳动合同法》对劳动者违反竞业限制约定的违约金的性质作了不同的规定。《劳动合同法》第23条第2款规定，“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”同时《劳动合同法》第90条规定，“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”从《劳动合同法》的上述规定中可以看出：一是劳动者违反竞业限制的违约金的数额由劳动者和用人单位协商协定； 我们认为，劳动关系的特点和劳动者在劳动关系中所处的地位决定了用人单位对劳动者
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约定的由劳动者承担的违约金应该以补偿性为其主要特征，不应该强调其惩罚性。只有这样，才符合“效力与公平兼顾”的立法原则。我国《劳动合同法》确认劳动合同中可以约定惩罚性违约金的规定值得商榷。 赔偿损失
赔偿损失是指违约方不履行合同约定的义务给对方造成损失时，依法承担的赔偿责任。我国《劳动法》和《劳动合同法》对劳动合同的违约者承担的赔偿责任作了明确的规定。 一般来说，损失仅限于直接损失，但是损失的确定存在问题。用人单位违法解除，一般要承担两倍的经济补偿金。 六、法条要点解释: （一）《劳动法》第17条的规定，“平等自愿、协商一致”是所有合同订立的普遍遵守的原则，“平等”是指合同当事人法律地位的平等，“自愿”是指合同的内容必须是当事人真实意思的表示，任何一方不得将自己的意志凌驾于他方之上。合法原则包括合同当事人、内容和程序和形式都应符合法律的规定。 （二）《劳动合同法》第3条也是关于劳动合同订立原则的规定，但与《劳动法》的相关规定相比，《劳动合同法》因为增加了“公平”和“诚实信用”的原则，使劳动合同的订立原则更加完整。 （三）《劳动法》第19条和《劳动合同法》第10条的规定，表明目前书面形式是我国劳动合同订立的法定形式。 （四）《劳动合同法》第8条是关于在劳动合同订立时双方当事人的如实告知义务和知情权的规定。 （五）《劳动合同法》第9条是对用人单位订立劳动合同时的禁止行为的规定。用人单位在招用劳动者时不得扣押劳动者的有效证件，也不得要求劳动者提供担保。 （六）《劳动合同法》第25条的规定，明确了用人单位可以在劳动合同中约定由劳动者承担违约金的情形，从而为避免用人单位滥用违约金条款损害劳动者的合法权益提供了法律保障。 （七）《劳动合同法》第26条、第27条和第28条是关于无效劳动合同的确认依据、确认机构和劳动合同被确认无效后处理的规定。当劳动合同被确认无效后，如果劳动者已付出劳动的，用人单位仍然要向劳动者支付劳动报酬，但支付的标准，应该参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
第五节 劳务派遣
劳务派遣的概念与特征
1.概念：又称 劳动力派遣、人才派遣、人才租赁、临时劳动（temporary work）、代理劳动（agency work）、租赁劳动（leased work）
劳务派遣是指依法设立的劳务派遣机构（派遣单位）和劳动者订立劳动合同后，依据与接受派遣单位（用工单位）订立的劳务派遣协议，将劳动者派遣到用工单位工作的用工和就业形式。
人事代理：先工作，没有正式编制
人才租赁：劳动者自己有技术不愿意挂靠到任何企业，附着到租赁公司 代理劳动：有劳动合同（劳务合同是非劳动关系） 2.特征：
（1）劳务派遣法律关系涉及三方主体——劳务派遣单位、用工单位、派遣员工 （2）劳动力的雇佣与劳动力的使用相分离 劳务派遣的类型与样态
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国内派遣（国企与官员之间互相调动） 临时雇佣派遣（登陆型） 单层派遣 长期雇佣派遣（雇佣型） 公派型（→公立机关）
私派型（私人→私人）
涉外派遣 海外派遣
海内派遣（如大使馆雇工）
再派遣（劳动法限制）：62条一刀切，但有时也需要看情况：派遣到子多层派遣 公司、分公司
逆派遣：A—解雇→B—逆派遣→A（劳动关系转移到B） 用工单位将原劳动者解雇。。。
自我（设）派遣：自己设立派遣公司，将正式员工纳入该派遣公司 ※ 私派遣分为：隐名派遣（达不到资格，如外国技术）、显名派遣 真假派遣：假派遣如自我派遣（自己设立派遣公司的）
合谋派遣（相互置换劳动者身份，规避责任）：往往表现为逆派遣 规制劳务派遣的必要性
同工不同酬，同值不同酬 与正式工待遇相差大 没有归属感
社保待遇低于正式员工
我国劳务派遣工人的现状：辛苦、工作环境差 教材：从雇佣和使用分离的角度：
1、劳动权的保护问题： 劳务派遣使得用工状态（工会罢工等）受到阻隔
2、劳动者职业安定问题： 劳务派遣企业最多只能定2年固定期限合同，是否能转为无固定期限的合同等都不确定。只有一种人能够承受：农民工。
新一代农民工不会种田，不会吃苦，不容于城市，出现罢工问题。
3、社会保险问题：个人不愿意，单位更不愿意交。社会保险法无法落实。退保问题，各地对接转保险。
4、同工同酬问题：同工（相同的岗位、相同的劳动量） 5、职业歧视（归属感）问题
6、易起争议难处理问题：只有一个容易找，两个容易推诿。 四、我国对劳务派遣规制的内容 1、派遣单位和用工单位： 《劳动合同法》第58条：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。”
明确雇主责任。劳务派遣单位应当担负雇主责任。 劳务派遣单位违反法律规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。 注册资本：
《劳动合同法》第57条：“劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于50万元。”
劳务派遣单位要有一定资质才能承担责任。
劳务派遣机构门槛低、良莠不齐，将小的职业介绍机构挡在门外。 可以实施的岗位和禁止的情形：
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《劳动合同法》第66条：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。” 临时性、辅助性、替代性三性的问题：没有界定，尤其是替代性问题（在企业转型中适用较方便）。中华全国总工会要求对“三性”进一步明确，提议：用工单位应将在本单位连续工作满2年的劳务派遣工转为劳动合同制职工。问题：劳务派遣优势何在？有些单位比较热门。
《劳动合同法》第62和67条对禁止派遣的情形作了规定：禁止转派遣和自派遣
劳务派遣的2个合同的问题：劳动合同和民商事合作的合同。本应该是双方意思自治，但国家有强行规定。劳务派遣协议要求载明法律规定的一般劳动合同应该具备的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。 禁止将连续的用工期限订立为数个短期的劳务派遣协议。国家鼓励用人单位与劳动者劳动关系长期化。
5、劳务派遣单位的义务：
注意3点：派遣单位和用工单位都要承担义务：按月支付劳动报酬；不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬；支付加班费、绩效奖金。。。 区分本地派遣和跨地派遣：按照所在地的标准
不得向被派遣劳动者收取费用（不是中介，早年是都收钱的）
6、用工的义务：劳动保护 → 职业病和工伤 岗前培训应该两方都要做 不能转派遣 7、被派遣员工的权利： employment law 针对个体的雇佣法 labor law 针对有组织的劳动者（工会）
我国《劳动合同法》对被派遣劳动者的下列权利作了特别的规定： （1）同工同酬的权利
《劳动合同法》规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 （2）参加或者组织工会的权利
被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。
8、劳务派遣劳动合同的解除：
（1）被派遣劳动者与非派遣劳动者一样，可以依法行使与用人单位协商接触和随时通知接触劳动合同的权利 （2）劳务派遣单位作为被派遣劳动者的用人单位，应该与其他用人单位一样，遵守我国《劳动合同法》关于用人单位解除劳动合同的规定
（3）用工单位只有在被派遣劳动者有《劳动合同法》第39条和第40条第一项和第二项规定情形时，才可以将劳动者退回劳务派遣单位。 《劳动合同法》第39条：
“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： 在试用期间被证明不符合录用条件的； 严重违反用人单位的规章制度的；
严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”
《劳动合同法》第40条： “有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者
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