诚实信用原则简称诚信原则,它是市场经济活动中形成的道德规则,要求用人单位和劳动者在订立劳动合同时,诚实不欺,恪守诺言,讲究信用,用善意的心理和方式取得权利和履行义务,对对方询问或需要了解的信息如实告知,不得故意隐瞒、错告、漏告或不告。 三、劳动合同订立的内容:
劳动合同的内容是指合同当事人对有关权利和义务约定的具体条款。
按照是否影响合同完整性为标准,可以将劳动合同的内容分成必要内容和商定内容两种: (一)必要内容:
必要内容也称必备条款,是指法律规定的劳动合同必须具备的条款,是每一个劳动合同不可缺少的条款,如果缺少,合同的内容就会不完整。 必备条款:
《劳动合同法》第17条: 劳动合同应当具备以下条款:
用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;
(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码; (三)劳动合同期限;
(四)工作内容(非常难以界定)和工作地点(区分出差地点); (五)工作时间和休息休假(加班工资纠纷); (六)劳动报酬;
(七)社会保险(没有规定劳动者可以随时解除合同); (八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;
(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
劳动合同除前款规定的必备条款外,用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。
与《劳动法》相关规定的比较:取消了约定劳动合同终止条件和违约责任约定的规定,增加加粗
具体包括:
1.劳动合同双方事人的基本情况和信息:
包括用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名;劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件的号码。 2.劳动合同的期限:
劳动合同期限是指劳动合同的有效期限。根据我国《劳动合同法》的有关规定,除法律规定的用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同外,合同当事人可以根据需要,在协商一致的基础上选择确定无固定期限的劳动合同、固定期限的劳动合同和以完成一定工作为期限的劳动合同。
劳动合同的期限、劳动合同的服务期、试用期是三个既有联系又有区别的概念:
劳动合同的服务期是指用人单位与劳动者约定的用人单位对劳动者出资进行专业技术培训后劳动者应该为用人单位服务的年限。 在劳动合同的有效期内,如果不具有法律规定的用人单位可以单方解除劳动合同的事由或情形,用人单位不得与劳动者解除劳动合同;劳动者可以通过预告后解除劳动合同。但在劳动合同的服务期内,如果不具有法律规定的劳动者可以随时通知解除劳动合同的情形,劳动者不得单方解除劳动合同,否则劳动者应该依约承担违约责任。 劳动合同的服务期与劳动合同的期限可以是重叠的,也可以是衔接的。而劳动合同的试用期与劳动合同的期限只能是重叠的关系,试用期是劳动合同期限的一个组成部分,试用期不能离开劳动合同的期限而单独存在,如果劳动合同只约定试用期,没有劳动合同期限的,则该
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期限即为劳动合同的期限,试用期不成立。 没有规定用工期限的,以接受指示性劳动的时间为劳动关系的开始,但是没有劳动合同的解除时间,没有做规定,相当于规定了无期限的劳动合同。
没有劳动合同期限的劳动合同,对劳动者只可能是解除,不可能是合同终止 3.工作内容和工作地点:(相对固定)
工作内容,指劳动者承担的工作任务。包括劳动者所从事的工种、岗位、完成工作任务的具体要求等。 工作地点,指劳动者履行劳动合同约定义务的地点。显然工作地点与用人单位的住址不是同一概念,工作地点可以是用人单位的住址,也可以与用人单位的住址相分离。 工作内容是劳动合同中较为复杂的问题:
关于工作岗位,法律的规定是刚性的。但是企业本身是市场主体,其职位的设定是按照社会需要。这就产生了矛盾。
岗位的约定应该体现两方面的权利:企业的用工自主权、劳动者的择业权。
允许扩大工作岗位规定的范围,但是,不能过度放大。应该以反映劳动者的择业权为基准。
比如可以规定管理岗位、操作岗位或者直接、间接岗位,在管理、操作岗位等内部进行协调来满足企业的用工自主权和劳动者的择业权,但是,将管理岗位转变为操作岗位则不符合法律的规定。
工作地点的变化导致合同的解除。 工作地点的规定也是相对固定的,可以划定一个相对合理的区域,根据公司的近几年的发展规划来确定。不能约定得无限大。工作地点也区别与出差的概念。 4.工作时间和休息休假:
工作时间是指在劳动合同的存续期间,劳动者在履行劳动义务时所实行的工时制度。包括标准工作时间、计件工作时间、不定时工作时间、综合计算工作时间和缩短工作时间等。 工作时间和休息休假实际上是相辅相成的。
目前,加班工资是工作时间和休息休假纠纷的爆发点。法律规定,要加班必须补休,不能补休的,要发加班工资(两倍工资)。 5.劳动报酬:
劳动者给付劳务,用人单位支付报酬是劳动合同最基本的条款。劳动报酬一般包括工资、奖金、津贴和补贴等。 6.社会保险:(劳动合同法新增的内容)
我国《劳动法》规定,用人单位应当为建立劳动关系的劳动者建立包括养老、失业、疾病、工伤和生育在内的社会保险。 社会保险是一种强制性的保险,其险种和交费费率由国家法律法规直接规定,劳动者和用人单位不得通过劳动合同的约定,改变或放弃社会保险的险种和费率。 劳动合同中的社会保险条款,实际上是劳动关系双方当事人履行法律规定义务的一种承诺。
国际上有以下两种保险制度:
(1)现收现付制度——下代人养上一代,以支定收,以欧洲为典型。缺点在于不容易调动在职人员的积极性。
(2)储蓄制——靠在职时的强制性储蓄用来养老,以新加坡为典型。其优点在于自己养自己,国家、社会没有负担,调动个人积极性;但是,社会共济性不高,易于受经济波动的影响。
我国的制度考察各国的保险制度,制定“个人账户与社会统筹相结合”的制度
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每个人自工作起有一个唯一不变的账户,每年从个人工资中强制扣除一部分钱作为储蓄,存入个人账户中。
公司按照个人工资的17%进行缴纳,按照比例划入个人账户(4%),其余的进入社会统筹。
个人账户中的存储额,按照个人的平均余命(目前按10年计算),计算每个月应该取得的退休金。
退休后10年仍然在世的,用社会统筹的钱继续福利养老。退休后10年内去世,个人账户没有用完的,个人账户作为遗产,由继承人继承。 现在存在问题:我国早期没有建立社会保险制度,国家没有为当时的工人进行个人账户建立预留养老保险金,90年代以后建立保险制度后,有了个人账户。但是仍然要支付之前工人的养老保险等,只能从90年代以后建立的个人账户中支取,实质是资金的转移支付,可以通俗的和“借后账还前账”类比。
劳动保险除了涉及劳动者与用人单位之间的关系,还涉及劳动者与国家之间的关系。 7.劳动保护、劳动条件和职业危害防护:
劳动保护是指为保障劳动者在劳动过程中的安全和健康所采取的各项保护措施。 劳动条件是指为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生标准的工作环境。
劳动保护和劳动条件都属于强制性的法律规范,其内容是合同当事人必须执行的最低标准,当事人可以在法律规定的下限标准的基础进行协商,但不得通过协商放弃执行国家的有关规定或者执行的标准低于国家规定的标准。
对劳动者有毒有害的职业要提供职业危害防护。 (二)商定内容:
劳动合同的商定内容是指由合同双方当事人协商确定的并非劳动合同必不可少的条款,如果没有这样的条款,不影响劳动合同内容的完整性。即只要当事人认为有必要明确的与双方权利义务有关的所有事项,经双方协商一致后,都可以成为合同的商定内容,当然该内容不得违反法律、行政法规的规定。 任意性条款: 具体包括: 1.试用期
试用期是指劳动合同双方当事人约定的在劳动合同的有效期内用于相互考察、适应的期限。劳动关系处于一种不稳定的状态。一般来说试用期的约定对用工单位比较有利。 试用期条款: (1)《劳动合同法》19条:
劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上三年以下的,试用期不得超过二个月。三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。
对企业而言,对劳动者倾斜力度大,机关事业单位由《公务员法》调整。跳槽以后再回来也不能有试用期。 (2)《劳动合同法》20条:劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。(80%管两
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个:岗位最低和约定工资) (3)《劳动合同法》21条:在试用期中,除劳动者被证明不符合录用条件外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。 (4)《劳动合同法》37条:劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。 在这个期限内,用人单位可以考察劳动者是否符合录用条件;劳动者可以考察自己是否适合用人单位提供的工作任务和工作环境。一旦发现不合适,双方当事人都享有随时提出解除劳动合同的权利。由此可见,试用期中的劳动关系具有一定的不稳定性。 试用期是劳动合同有效期的一个构成部分,法律禁止将劳动合同期限完全约定为试用期,且试用期的长短与劳动合同期限的长短成正比关系,根据劳动合同期限的长短,劳动合同的试用期最长不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 这种不稳定的状态总体上对劳动者是不利的,法律上规定试用期不得超过6个月,同时此期限需要与合同期限挂钩:
合同期限不超过1年的,试用期不得超过1个月; 2年的,试用期不得超过2个月;
三年或三年以上的,试用期不得超过6个月; 同一用人单位,同一劳动者只能约定一次试用期。
试用期的待遇可以适当降低,降低幅度为转正以后工资的80%,但是最低不能低于最低工资标准。
2.培训(就业中的培训)
对劳动者进行就业中的培训是提高劳动者职业技术能力和进行劳动力资源开发的重要手段,为此,国家鼓励用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训。 培训条款:(《劳动合同法》22条)
用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。
劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。约定违反服务器违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。违约时,劳动者所支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 用人单位与劳动者约定服务期的,不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬。
法律应当鼓励企业进行培训:
用人单位可以在劳动合同中对接受专业技术培训的劳动者约定服务期,同时可以对劳动者违反服务期所应承担的违约金做出约定。 服务期:用来限制劳动者,劳动者不能够解除的期限,劳动者接受了用人单位的培训后,需要为用人单位服务到一定的期限,如果没有服务满约定期限,需要承担违约责任。用人单位可以约定补偿性违约金。
——不同于合同期限:服务期用于限制劳动者,没有服务满一定期限不得辞职,可以要求承担违约金。
合同期限满但是服务期未满,企业不签订劳动合同,则服务期转化为劳动合同期限。 3.保守商业秘密
按照我国《反不正当竞争法》的规定,商业秘密是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有适用性并经权利人采取保密措施予以限制范围的技术信息和经营信息。在人类科学技术进入日新月异的发展时代,作为市场主体的企业能否在激烈的竞争中保持不败之地,在一定程度上讲取决于它是否拥有和保持具有竞争优势的商业秘密。商业秘密最终的表
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现形式为一种信息,它可以储存在有形的文件和电脑中,也可以储存在人的大脑中,并随人的流动而流动。 在实践中,因劳动者的流动或“跳槽”而导致原用人单位商业秘密泄漏的事件并不少见。为此,我国《劳动合同法》规定,用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。 与竞业限制相联系。 4.竞业限制
竞业限制是指负有保守用人单位商业秘密的劳动者在解除或者终止劳动合同后的一定期限内,不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位就职,也不得自己开业生产或者经营与原用人单位有竞争关系的同类产品或从事同类业务。
用人单位可以与劳动者就竞业限制的范围、地域、期限和违约责任作出约定。因为竞业限制是通过对劳动者就业权的适当限制达到保护用人单位的商业秘密的目的,因此,用人单位与劳动者在约定竞业限制条款时,应注意如下几个方面:
(1)竞业限制的人员仅限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。
(2)用人单位应该对竞业限制期限内的劳动者按月给予经济补偿。
——补偿的金额:原来起草中规定是原工资补偿,但是,遭到企业界的强烈反对。最终仅仅规定约定经济补偿,对具体数额没有规定。这对企业非常有利,一般是在员工加入公司时签订协议,规定具体事项。 在江苏,对于此类经济补偿有最低限额的规定:不低于员工离开企业之前的工资的1/3,在此基础上协商。
(3)竞业限制的期限不得超过二年。
《劳动法》中的竞业限制区别于《公司法》中的竞业限制。《公司法》中的是法定的竞业限制,《合同法》中的是约定的竞业限制。 劳动者承担违约责任(对劳动者约定违约金)的情况(只有两种):服务期和竞业限制 立法是禁止性规定
商业秘密保护和竞业限制的关系:目的和手段 《劳动合同法》第二十三条:
用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,【竞业限制的代价支付】并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。【违反竞业限制的法律责任】劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。
技术公开需要提前通知不支付,其他应该给劳动者选择要不要继续履行合同。 最高人民法院处理劳动争议的解释四征求意见稿 《劳动合同法》第二十四条 : 【竞业限制的范围】竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。 【竞业限制的期限】在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。
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