5.补充保险和福利待遇
国家鼓励用人单位和劳动者在劳动合同中就职工的补充保险和福利待遇做出约定。 劳动合同订立时的告知义务和知情权
工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬、劳动者要求了解的其他情况,有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况。 (一)如实告知义务:
我国《劳动合同法》第8条就劳动合同双方当事人在订立合同时的如实告知义务作了规定: 用人单位在招用劳动者时应该主动如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况;同时劳动者也应当就用人单位有权了解的劳动者与劳动合同直接相关的基本情况作如实的说明。 由于一方的虚假陈述导致另一方订立劳动合同的,另一方可以依法行使随时通知解除劳动合同的权利。
(二)用人单位不得扣押劳动者有效证件或要求劳动者提供担保的义务: 基于法律对劳动者人身自由权保护的绝对性,劳动者即使与用人单位签订劳动合同,但仍然享有依法辞职的权利,用人单位不得通过限制人身自由的手段强迫劳动者履行劳动义务,也不得利用自己在劳动关系中所处的优势地位,在订立劳动合同时通过扣押劳动者的居民身份证和其他证件,或者要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物方式,变相强迫劳动者履行劳动义务。 五、劳动合同订立的程序和形式: (一)劳动合同订立的程序
劳动合同订立的程序是指当事人在订立劳动合同时应遵守的方式和步骤。
目前我国《劳动法》对劳动合同订立应遵循的程序没有明确的规定,理论界对此也颇有争议。有人认为,劳动合同与其他合同的订立程序一样,为要约与承诺两个阶段;也有人认为,劳动合同与其他合同订立的程序不同,它要比其他合同订立的程序复杂,先由用人单位按招工程序确定受约人,然后才进入要约与承诺程序。我们同意第一种观点,我们认为,招工本身是用人单位发出订立劳动合同要约的一种方式,并不是所有劳动合同订立必须遵循的程序。 1.要约
要约是指当事人一方向特定的或不特定的他方提出订立劳动合同的意思表示。提出要约的一方称为要约人,被要约的一方称受要约人。 劳动合同的要约人可以是用人单位,也可以是劳动者。订立劳动合同要约的方式是由要约对象的特定和不特定决定的:当用人单位作为要约人,且要约的对象为不特定的他方时,用人单位要约的方式通常为公布招工简章(也可通过报刊、广播、电视等媒体公布),明确用人单位所需人员的工种或专业、人数、男女比例、应招人员的条件、报名的时间地点、劳动合同的期限以及被录用后的工资福利待遇等;当用人单位或者劳动者向特定的对象发出要约时,就无需采用上述方式。 要约人提出要约后,应受要约内容的约束。即当受要约人符合要约人在要约中提出的条件,并在有效的期限内承诺,要约人就负有了与承诺方订立劳动合同的义务,否则,应承担相应的法律责任。 2.承诺
承诺是指受要约人完全接受要约内容的意思表示。 劳动合同订立的承诺方式应要约方式的不同而不同。一般而言,劳动者作为不特定的受要约人进行承诺的方式,应符合要约明示的要求,包括按照要约要求的时间和地点报名、按要求填写有关的表格、接受要约人的考核和体检等。作为特定的受要约人承诺的方式只要能被要
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约人接受即可。
(二)劳动合同的订立形式
建立劳动关系应当订立书面劳动合同(第10条) 订立的时间:自用工之日起一个月内订立
书面合同 自用工之日起满一年不与劳动者订立书面合同的,视为订立无固定期合同
违反的法律后果 (第14条第3款)
未满一年,支付劳动者两倍的工资(第82条第1款)
劳动合同的形式是指劳动合同存在的方式。劳动合同存在的方式主要有书面和口头两种。 一般而言,采用书面形式订立的劳动合同,因当事人之间的权利义务明确,便于履行,一旦发生纠纷,也有据可查,使纠纷得到公正的处理;采用口头形式订立的劳动合同,虽然灵活、简便,但容易发生纠纷,且因口头合同口述无凭而增加争议处理的难度,也不利于对劳动者合法权益的保护。
为此,我国《劳动法》和《劳动合同法》均要求以书面形式订立劳动合同。为了确保劳动合同书面形式的推行,我国《劳动合同法》对书面劳动合同订立的时间、订立方式和不以书面形式确立劳动关系的法律后果作了明确的规定。 现实中存在大量没有建立书面形式的劳动关系,学理上称为事实劳动关系。法律规定一般要求订立书面的劳动合同,并且对事实劳动关系做严格的成本规定。 《劳动合同法》 第82条
用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 《劳动合同法实施细则》
第五条 自用工之日起一个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿,但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。
第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿
前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日,截止时间为补订书面劳动合同的前一日。
第七条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订书面劳动合同。
第八条 劳动合同法第七条规定的职工名册,应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。 1.书面劳动合同订立的时间
用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系,即使用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。通常情况下,用人单位应当在劳动关系建立的同时与劳动者订立书面的劳动合同;如果已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当
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自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用工之日:用工之日是劳动关系建立的标志。但是目前对此没有明确的解释,一般理解为双方有用工的行为。
2、书面劳动合同订立的方式
劳动合同由用人单位与劳动者协商一致,并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。 3、违反书面形式的法律后果
用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资;自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
第三节 劳动合同的履行 一、合同的履行原则:
劳动合同的履行是指合同双方当事人依约完成自己所应承担义务的行为。根据《劳动法》、《劳动合同法》的有关规定和劳动合同的特点,劳动合同的履行应遵循如下的原则: 1、全面履行原则:
全面履行原则是债履行的通用原则。其基本的含义是指合同一经依法订立,合同当事人就应按照合同约定的标的、数量、质量、时间、地点和方式全面履行自己的义务。
在劳动合同中,劳动者依约完成劳动任务,用人单位按约支付劳动报酬,这使劳动合同具有了债的一般特征,无疑应遵守债履行的“全面履行原则”。
2、亲自履行原则:针对劳动者而言需要亲自履行,因为劳动力有个体差异性
亲自履行原则是指劳动合同的双方当事人必须亲自履行合同约定的义务,未经对方同意,合同的一方当事人不得让他人代替履行自己的义务。
一般而言,其他合同的履行,强调的是成果的给付,至于成果的形成是否由当事人亲自完成不影响合同的履行。而劳动合同的履行,强调的是劳动过程,不是成果的给付。因劳动者的劳动力与用人单位的工作条件和环境都存在很大的个体差异性,同时基于劳动力与劳动者人身的不可分离性,使得每一个劳动合同的当事人就成为合同特定的履行人和履行对象,他人无法替代。
3、不得强迫劳动原则: 国际通行原则
劳动关系具有人身性的特点决定了劳动合同的履行必须贯彻“不得强迫劳动”的原则。如果允许用人单位可以采取强制的方式要求劳动者履行劳动义务,必然会导致对劳动者人身权的侵犯,基于人身权保护的绝对性,各国法律均在劳动合同的履行中确立不得强迫劳动的履行原则。我国《劳动法》第32条第2款第2项和《劳动合同法》第38条第2款、第31条以及赋予劳动者辞职权的规定,都体现了这一原则。 4、情事变更原则:劳动合同是不完整契约
情势变更原则是指构成合同基础的情势发生根本的变化,且这一变化是由于不可归责于当事人的客观原因引起的,如果仍然要求当事人按原合同的约定履行,会给一方当事人造成显失公平的结果,法律允许当事人变更或者解除合同而免除违约责任的承担。
这种处理合同履行过程中情势发生变化的法律规则,理论上称之为情势变更规则。情势变更原则实质上是诚实信用原则在合同履行中的具体运用,其目的在于消除合同因情势变更所产生的不公平后果。
劳动合同继续性的特点决定了情势变更原则是劳动合同履行中必须贯彻的重要原则。基于市场的多变性和不可预知性,用人单位在订立劳动合同时不可能对企业在几年、十几年甚至是几十年后的生产经营状况作出准确的预测,而劳动合同的有效期限则必须在合同订立时就加
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以明确,这就要求法律赋予用人单位拥有因客观情况的变化导致劳动合同无法履行时可以解除劳动合同的权利。否则,不仅影响了合同履行的公正性,而且导致了劳动力资源的大量浪费。用人单位经书面预告后,可以与劳动者解除劳动合同。
上述四个原则的关系:全面履行原则是一般原则;亲自履行、不得强迫劳动、情势变更是特殊原则;履行时特殊原则优先于一般原则。 二、合同履行的中止:
(一) 劳动合同履行中止的概念
劳动合同的履行中止是指在劳动合同的履行中,出现了法定或者当事人商定的合同履行中止的事由,当事人双方暂停履行各自承担的义务,待暂停事由消失后继续履行。 劳动合同的履行中止与劳动合同的履行终止不同,前者是使合同双方约定的权利和义务暂停履行,且在暂停事由消失后,仍然要恢复合同的履行;后者是使合同双方约定的权利和义务归于消灭,不存在恢复履行的可能。 (二) 劳动合同履行中止的情形
根据劳动法律、法规的规定和司法实践经验,劳动合同的履行中止有如下几种情况: 1、由于劳动者的原因引起劳动合同的履行中止。具体包括: (1)劳动者涉嫌违法犯罪。
国家劳动部在劳部发〖1995〗309号《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第28条规定:“劳动者涉嫌无法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的,用人单位在劳动者被限制人身自由期间,可与其暂停劳动合同的履行。暂停履行劳动合同期间,用人单位不承担劳动合同规定的相应的义务。劳动者经证明被错误限制人身自由的,暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失,可由其依据《国家赔偿法》要求有关部门赔偿。” 劳动者被确定为违法犯罪的,用人单位可以解除劳动合同。 (2)劳动者因健康或其他的个人原因引起劳动合同履行中止。 在劳动合同的履行中,如果出现劳动者因病或负伤不能给付劳务必须医疗的情形,用人单位就应按照劳动法的有关规定给予劳动者医疗期,并支付相应的医疗救济费,但不再支付劳动合同约定的工资。
“其他个人原因”主要指劳动者请事假。事假是指根据劳动者的申请,用人单位给予劳动者一定的不上班以处理个人事务的时间。在实践中,一般都由用人单位制定内部规章制度对职工请事假的手续和待遇加以规定。
2、由于用人单位的原因引起劳动合同的履行中止。具体包括: (1)职工下岗
下岗是指因用人单位生产经营困难,劳动者虽然与用人单位保持劳动关系,但与劳动岗位剥离,在离岗期间,无须向用人单位给付劳务,用人单位停止向劳动者支付工资,仅按国家的有关规定向下岗劳动者支付生活补助费。如用人单位生产经营状况好转,仍然可以与下岗劳动者恢复劳动合同的履行。
(2)用人单位由于其他原因造成劳动合同的履行中止。
一般企业会采用放假的方式,企业的订单较少时,企业采用放假的方式解散员工; 3、由于劳动者和用人单位双方的原因引起劳动合同的履行中止。 三、劳动合同履行的特殊规则: 劳动合同履行的特殊规则,是指劳动合同双方当事人在劳动合同履行出现障碍时所遵循的规则。
我国《劳动合同法》对如下几种特殊情形下的履行规则作了规定:
1.用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的,劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令,人民法院应当依法发出支付令。——没有实际效力,一旦提起异议即告失效
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2.用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的,劳动者有权拒绝执行,且该行为不视为违反劳动合同。劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件,有权对用人单位提出批评、检举和控告。
3.用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项,不影响劳动合同的履行。 工龄应该连续计算。应视为同一企业的工龄。
工龄的重要性:涉及休假、病假、医疗期的长短,无限期劳动合同(连续工作10年以上,为无限期劳动合同)
劳动者希望企业不履行劳动合同自己可以拿到赔偿。但是企业不愿意,希望工人自己辞职。 4.用人单位发生合并或者分立等情况,原劳动合同继续有效,劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。企业利用这一条来解聘。 四、劳动合同的无效
劳动合同没有“撤销”的概念,将合同法中的规定的撤销事由统一规定为无效 1、无效劳动合同的概念
无效劳动合同是指不具备合同的有效条件,从而不能产生法律效力的劳动合同。无效的劳动合同从订立的时候起,就没有法律约束力。 无效劳动合同按照无效的程度不同,可分为全部无效的劳动合同和部分无效的劳动合同。全部无效的劳动合同是指劳动合同的全部内容都不能发生法律效力的劳动合同;部分无效的劳动合同是指合同的部分条款不能发生法律效力的劳动合同。无效部分的条款如果不影响合同其他条款的效力,其他条款继续有效。 2、无效劳动合同的确认
(1)确认无效劳动合同的法律依据
按照我国《劳动法》第18条和《劳动合同法》第26条的规定,确认劳动合同无效的法律依据有下列三个方面:
A.违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同。
这是劳动合同订立所应遵守的“合法原则”在劳动合同效力上的体现。 B.采取欺诈、威胁或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。 欺诈,是指一方当事人故意捏造虚假情况,或者歪曲、掩盖事实真相,致使另一方当事人陷于错误认识,并基于错误认识而签订了劳动合同; 威胁,是指一方当事人以给对方造成人身或财产上的损害为要挟,迫使对方作出违反真实意思表示的行为,并与之签订了劳动合同。
采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同因其违反了平等自愿、协商一致的原则而无效。 C.用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的劳动合同。 毋庸置疑,在劳动力与资本相比处于弱势的地位,这种实际地位的不平等很容易使处优势地位的一方在合同订立时,利用自己的强势地位,将免除自己法定责任和排除对方权利的条款塞进合同中,以达到规避法律责任的目的。为此,我国《劳动合同法》将此种情形纳入无效条款中。
确认无效劳动合同的机构
劳动争议仲裁委员会和人民法院是确认劳动合同效力的法定机构,其他任何部门或者个人都无权确认劳动合同的效力 3、无效劳动合同的处理 按照一般合同法理论,无效合同从订立的时候起就不具备法律效力,对无效合同的处理就是要消除因订立和履行无效合同而产生影响,尽可能恢复到合同订立之前的状态。因此,对无效合同的处理,首先应适用“返还”原则,即合同当事人依据无效合同所取得的财产应返还给对方,不能返还的才适用作价补偿。
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