第 三 章 合同法(5)

2019-05-26 20:05

①债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的; ②人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的; ③保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。

(2)连带责任保证

当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。

▲当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。

4、保证的的效力 (1)保证人的权利

①一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩的,保证人仍有抗辩权。

②保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。担保合同另有约定的,按照约定。 ③保证期间,债权人许可债务人转让债务的,应当取得保证人书面同意,保证人对未经其同意转让的债务,不再承担保证责任。

④债权人与债务人协议变更主合同的,应当取得保证人书面同意,未经保证人书面同意的,保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的,按照约定。

⑤一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前述规定的保证期

间,债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人免除保证责任;债权人已提起诉讼或者申请仲裁的,保证期间适用诉讼时效中断的规定。

⑥连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前述规定的保证期间,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。

⑦同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。

⑧债权人放弃物的担保,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。

⑨保证人承担保证责任后,有权向债务人追偿。

(2)保证人的义务

保证人的义务主要是代为履行或者承担连带责任,具体说来如下: ①保证人保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的,按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担责任,即对上述范围承担责任。

②在主债务人没有或没有完全履行债务时,保证人依照保证合同约定承担保证责任。

(3)主债权人的权利

在主债务人没有或者没有完全履行债务时,主债权人可以依据保证合同在保证期间要求保证人代为履行或者承担连带责任。

5、无效保证及其法律后果 ?无效保证

(1)企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的,保证合同无效或者超出授权范围的部分无效。 (2)企业法人的职能部门提供保证的,保证合同无效。

(3)国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供保证的,保证合同无效

(4)董事、经理违反公司法规定,以公司名义为本公司的股东或者其他个人债务提供保证的,保证合同无效。

(5)违反有关法规对外提供保证担保的,保证合同无效。 (6)保证合同因主合同无效而无效。

?法律后果

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第7条作了如下规定:

债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任; 债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的1/2。

对于保证合同因主合同无效而无效情况下保证人的民事责任,该解释第8条规定:担保人无过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的1/3。

(三)抵押 1 、抵押的概念

指债务人或者第三人不转移财产的占有,依一定方式将该财产作为债权的担保,在债务人不履行到期债务时,债权人有权依法以该财产优先受偿的一种担保。 2 、抵押权的特点

(1 )抵押权的标的物是债务人或第三人提供担保的不动产及其他财产。

(2 )抵押权不移转标的物占有。

(3 )抵押权是就抵押物优先受偿的权利。

3、抵押权的设立

抵押权依抵押行为而设立。抵押行为是当事人(主债权人和主债务人或第三人)以意思表示设定抵押权的双方法律行为,其具体表现形式为抵押合同。

当事人在订立抵押合同时,不得在合同中约定 在债务履行期届满前,债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

4、抵押权的标的

?下列财产可以抵押:

(1)建筑物和其他土地附着物; (2)建设用地使用权;

(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权; (4)生产设备、原材料、半成品、产品; (5)正在建造的建筑物、船舶、航空器; (6)交通运输工具;

(7)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

?下列财产不得抵押:

(1)土地所有权;

(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地的土地使用权,但法律规定可以抵押的除外;

(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;

(4)所有权、使用权不明或有争议的财产; (5)依法被查封、扣押、监管的财产;

(6)法律、行政法规规定不能抵押的其他财产。

5、抵押登记

?以以下财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押权自登记时设立。

(登记成立主义)

(1 )建筑物和其他土地附着物; (2 )建设用地使用权; (3 )以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权; (4 )正在建造的建筑物。

?登记对抗情形。

以以下财产抵押的, 抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。

(1 )生产设备、原材料、半成品、产品; (2 )正在建造的船舶、航空器; (3 )交通运输工具;

? 中华人民共和国担保法

? 第四十一条 当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登


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