方承担。
★4、违约金（2013年综合）
（1）当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
（2）约定的违约金低于造成的损失的，可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限，增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。——违约金与赔偿损失不能同时并用
（3）约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人约定的违约金超过损失的30%的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。 （2011年2个单选）
（4）当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。——违约金与强制履行可以同时并用
（5）当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。（2007年单选）
（四）违约责任的免除： 1、免除的原因：不可抗力。
2、注意：不可抗力的发生时间必须在合同的履行期限内，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。
3、发生不可抗力后应当履行的义务：
①应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失， ②在合理期限内提供证明。
（四）违约责任与侵权责任竞合时的处理：受损害方有权选择依照《合同法》要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。（2011多选）
七、合同的主要种类
（建议当看到每一种合同时，都要判断一下该类合同属于理论上分类的哪类合同） ★★（一）买卖合同（加入了最新的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》）
1、概念特征（07单选） 特征：（1）转移财产所有权的诺成、双务和有偿合同； 2、买卖合同的成立及效力（P143页）
（1）合同的成立。当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。
对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。
（2）缔约过失责任。当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
★★（3）无权处分。当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。——合同有效（2013年多选）
出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
3、标的物的交付和所有权转移 （1）一般规定
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标的物的所有权自标的物交付时起转移，（物权法中的所有权的取得）但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。——所有权保留条款（145页还会强调）
【链接】所有权保留（P147最后一段）《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》
①适用对象：不适用于不动产。
②卖方的取回权：当事人约定所有权保留，在标的物所有权转移前，买受人有未按约定支付价款的、未按约定完成特定条件的、将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分的，——出卖人可将标的物取回
③取回权的限制：
▲买受人已经支付标的物总价款的75%以上
▲第三人（受让人）已通过“善意取得”制度取得了标的物所有权或者其他物权的。 （2）《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定 买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同时的处理： 普通动产一物二卖 现实情形 有人先行受领交付 均未受领交付，有人先行支付价款 均未受领交付，也未支付价款 有人先行受领交付 特殊动产的一物二卖 均未受领交付，有人先行办理所有权转移登记手续 均未受领交付，也未办理所有权转移登记手续 交付一人，登记给另一人的 法律认定 受领者取得所有权 先付款的优先 成立在先合同的买受人优先 先行受领者有权要求办理登记手续 先办手续的有权要求实际交付 合同成立在先的有权请求交付并办理登记手续 实际占有优先于所有权登记
4、履约的期限与地点
（1）标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人； （2）标的物不需要运输，①订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；②不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。
5、标的物的风险转移：（2013年多选） 现实情形 一般情形 因买受人的原因致使标的物不能按期交付 出卖人出卖在途标的物 出卖人按照约定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的 风险归属 交付前 ——归卖方；交付后——归买方 买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险 风险自合同成立时起由买受人承担 风险自违反约定之日起由买受人承担
6、试用买卖
（1）人民法院认定买受人同意购买的情形：
①试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。 ②买受人在试用期内已经支付一部分价款；
③在试用期内，买受人对标的物实施了出卖、出租、设定担保物权等非试用行为的。
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（2）不属于试用买卖的情形：
①约定标的物经过试用或者检验符合一定要求时，买受人应当购买标的物； ②约定第三人经试验对标的物认可时，买受人应当购买标的物；——附条件 ③约定买受人在一定期间内可以调换标的物；
④约定买受人在一定期间内可以退还标的物。——包退、包换，后合同义务 7、分期付款的买卖 （1）“分期付款”的买卖合同，系指买受人将应付的总价款在一定期间内至少分三次向出卖人支付的买卖合同。
（2）分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。
9、违约责任——《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》
（1）买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。——回忆诉讼时效法院不能主动释明
一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。
（2）买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。允许“定金+损失赔偿金”≤因违约造成的损失
（3）买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。——过错相抵
（4）买卖合同当事人一方因对方违约而获有利益，违约方可以主张从损失赔偿额中扣除该部分利益。
（三）赠与合同(无偿、单务且原则上为实践性合同) 权利 赠与人的任意撤销权 赠与人的法定撤销权（2008年单选） 赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权 行使时间 适用情形／例外情形 在赠与财产的权利转注意例外：具有救灾、扶贫等社会公益、道德义移之前可以撤销赠与 务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同不得撤销 自知道或者应当知道撤销原因之日起1年内行使 自知道或者应当知道撤销原因之日起6个月内行使 ①严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属； ②对赠与人有扶养义务而不履行； ③不履行赠与合同约定的义务。 因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力 注意：赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。
（四）借款合同（双务、原则上为要式合同）
借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。 1、订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。
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2、借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。
3、对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照《合同法》第61条的规定仍不能确定，①借款期间不满1年的，应当在返还借款时一并支付；②借款期间1年以上的，应当在每届满1年时支付，③剩余期间不满1年的，应当在返还借款时一并支付。（2008年单选）
（五）租赁合同（诺成、双务、有偿合同） 1、租赁期限：
（1）租赁期限不得超过20年。超过20年的，超过部分无效。租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过20年。
（2）租赁期限6个月以上的，应当采用书面形式；当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。
（3）当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确；依照《合同法》第61条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。（2007年单选）
不定期租赁的后果：当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。
2、租赁合同的特别效力：
（2）买卖不破租赁原则（物权优于债权的例外）
租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。 （3）承租人的优先购买权 出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。（如果共有人也想买，承租人也想买，同等条件下共有人优先）
（六）融资租赁合同 1、概念特征：
融资租赁合同，是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。（08年单选）特征：
（1）涉及两个合同关系，买卖和租赁； 交租金
承租人 出租人（采购方）
租赁合同
买卖合同 交付租赁物 支付货款
出卖人
（2）标的在租赁合同成立时并不存在；
（3）租赁期限届满后承租人通常购买或取得租赁物； （4）租金一般高于传统租赁。 3、承租人的义务： （1）支付租金的义务。 （2）维修租赁物的义务。
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承租人应当妥善保管、使用租赁物。承租人应当履行占有租赁物期间的维修义务。（与普通的租赁合同不同）——谁用谁修
（七）承揽合同（是双务、诺成、有偿合同；可以行使留置权的合同）
1、承揽人有权行使留置权。定做人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权
2、承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。 【注意】 承揽人将工作交由第三人完成的 工作类别 辅助工作 主要工作 定作人同意 无需定作人同意 经定作人同意的 未经定作人同意的 法律后果 承揽人就该第三人完成的工作成果向定作人负责 定作人可以解除合同 3、定做人的权利：
定做人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。
【注意】在承揽合同中，定作人享有单方变更合同和解除合同的权利，不需要任何法定理由，也不需要必须双方当事人协商一致，但是，无论变更还是解除后，给对方当事人造成损失的，均应当赔偿。 承揽人主张继续履行合同的，法院不予支持。
（八）建设工程合同(是双务、诺成、有偿、要式合同)2012年综合题 1、形式与程序要求：
建设工程合同应当采用书面形式。
2、建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
3、发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款；发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖；建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
注意：①这种权利不是留置权，而是一种优先权，也被称为“法定抵押权”；②如果该工程设有抵押或其他债权，优先受偿权优于抵押权和其他债权。
（九）运输合同（可以行使留置权） 1、特征
①是双务、有偿合同；②大部分运输合同是诺成性合同；③大部分运输合同是格式合同。
2、货运合同：
（1）承运人承担风险，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。
（4）收货人不明或者收货人无正当理由拒绝受领货物的，承运人可以提存货物。——提存，债的消灭
（十）技术合同 专利申请权的归属：（标的是行为）
1、委托开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于研究开发人。
2、合作开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。
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