国际私法
参考书目
1．《国际私法》，高等学校法学教材，黄进主编，法律出版社，2002年4月 2．《戴西和莫里斯论冲突法》（上、中、下），外国法律文库，李双元、胡振杰、杨国华、张茂译，中国大百科全书出版社， 3．《中国国际私法新论》（第三版）,“九五”规划高等学校法学教材，李双元欧福永金彭年
张茂著，法律出版社，2007年1月第三版 4． 5． 6． 7． 8． 9． 10．
本课程体系安排
目录
第一篇国际私法总论
第一章 国际私法的概念
第一节 国际私法的调整对象 第二节 国际私法的范围 第三节 国际私法的性质
第四节 国际私法的名称和定义
“国际私法”和“冲突法”指的虽是同一个法律部门，但含义其实并不相同。一般而言，大陆法系国家使用“国际私法”这一名称来称谓这一法律部门；而英美普通法系国家一般则称其为法律“冲突法”。这种差别不仅仅是名称使用上的不同，而是从更深的层面上表明两大法系对这一法律部门的范围和内容的不同理解和不同认识，这也导致两大法系对这一法律部门法律渊源的不同界定。
第五节 国际私法与其它法律部门的关系 第六节 国际私法的体系
第二章 国际私法的渊源
德国知名学者伯恩?魏德士（Bernd Rüthers）曾说：“在对各种纠纷作出裁决时，法官必须按照法律来进行。因此，准确地把握法律渊源以及精确地确定‘法律与法’的范围就成了法律适用者的宪法任务。宪法也因此成为法律渊源学说的基本规范。”1“法律渊源”这一概念有多种含义。广义上讲，它指的是对客观法产生决定性影响的所有因素。这样一来，法 1
《法理学》（德）伯恩?魏德士著，丁小春、吴越译，法律出版社，2003.7，第101页。
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学文献（如“法学家法”）、行政（如“行政实践”）、法院实践（如“不断的裁判”）和国民的观念（一般法律意识）都属于法的渊源。上述渊源可以帮助法官正确认知现行的法（法律认知的辅助手段）。仅在这个意义上，人们可以称之为“广义的法律渊源”或“社会学的法
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律渊源”。我国目前迅猛发展的国际民商事法律关系对我国立法、司法和理论部门在处理涉外或国际民事关系或争议时提出了更高的要求，即不仅熟悉本国有关涉外方面的法律、法规和实践，同时也应了解、研究和掌握世界上一些主要国家有关国际私法的立法、理论与实践。而令人遗憾的是目前我国对国际私法法律渊源的研究重视还很不够。加之香港、澳门的回归和台湾法域的现实存在，中国单一的法律制度和法律渊源已不复存在而成为多法域国家，由此，中国传统、单一的法律渊源制度也被打破而层现出法律渊源的多元化。因此，研究中国多法域之间不同的法律渊源，不仅是法学研究本身的需要，更是为了从司法实践方面解决中国区际法律冲突的现实需要。上述些许，不仅是作者选择本题的原因，也是作者选择本题的意义之所在。
虽然中国国际私法目前已有相当的发展，但存在的问题仍然很多，而国际私法法律渊源的不系统、不具体乃至不明确就是其中一个亟待解决的问题，尤其台湾、香港、澳门三法域与大陆地区不同的法律制度和不同的法律渊源以及港、澳、台法律相互间的冲突，使得中国的国际私法渊源问题变得更为复杂。因此，明确国内不同法域的国际私法渊源，并使之得到进一步的发展与完善，变得更为系统化和规范化，从而使其具有很强的可操作性，成为明确而具体的法律依据，不仅是理论的需要，更是发展我国不同法域人民间正常的民商事关系、保证一国两制顺利实施、促进特区经济繁荣发展乃至维护正常国际民商事法律关系发展急待解决的问题。可见，对此问题的研究在国内应是一个很有意义的课题。
长此以往，法律渊源问题并没有受到应有的重视，而对国际私法法律渊源进行全新和全面研究的目前更不多见，尤其是香港、澳门的回归，使的中国单一的法律体系完全被打破，而台湾作为一个特殊法域的存在，更使中国的国际私法法律渊源变得多元和复杂,因此如何构建和完善我国国际私法法律渊源体系，尤其是如何适用我国宪法来解决区际法律冲突问题，意义重大。法律渊源sources of law，简称法源，源自罗马法的fontes juris,意即法的源泉，最早由罗马法学家西塞罗提出，他当时使用的是fons juris（见雅克·盖斯坦著《法国民法总论》，法律出版社，2004年，第187页）。法律渊源作为法律术语，其实早在古罗马时代就已出现了。当时的罗马法学家或著作一般认为法律渊源有两种含义：一是指罗马法的具体表现形式，即罗马法的出处；二是指研究罗马法的哪种内容与形式，亦即指研究罗马法所依据的文献资料。对此，查士丁尼在其《法学总论》中写到：“法律学习分为两部分，即公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。??私法，包括三部分，由自然法、万民法和市民法的基本原则所构成。??我们的法律或是成文的，或是不成文的。成文法包括法律、平民决议、元老院决议、皇帝的法令、长官的告示和法学家的解答”。3这说明古罗马人已经把握了法律渊源的概念，对法律渊源能够做出比较准确的分析并找出它们的表现形式，这本身就是对人类的一大贡献。
然而，从法律产生之时，法学家们对于作为法律具体表现和体现的法律渊源从一开始就有不同的理解和认识。不同历史时期的不同国家的法学家从不同的角度，对法律渊源的含义及其实质提出了不同的概念，并从不同层面进行阶级的、经济的、法律的或者实质性的剖析和论述。如英国早期的罗马法学家巴里·尼古拉斯认为：“‘法的渊源’一语可以在许多意义上使用。在这里它是指法的制定方式，这层含义同在文学材料中可能被称为法的概念不同，后者是对法的历史证明。罗马法的渊源从广义上可以划分为三大部分：制定法、执法官告示
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同上，第102页。
张企泰译《法学总论—法学阶梯》（罗马）查士丁尼，商务印书馆，1997年?北京，第5–7页。
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和法学家解释。”德国学者伯恩魏德士认为：“法律渊源是指客观法的形式和表现方式。在对各种纠纷作出裁决时，法官必须按照法律来进行。因此，“准确地把握法律渊源以及精确地确定‘法律与法’的范围就成了法律适用者的宪法任务。宪法也因此成为法律渊源学说的
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基本规范。”“法律渊源”这一概念有多种含义。广义上讲，它指的是对客观法产生决定性影响的所有因素。这样一来，法学文献（如“法学家法”）行政（如“行政实践”）法院实践（如“不断的裁判”）和国民的观念（一般法律意识）都属于法的渊源。上述渊源可以帮助法官正确认知现行的法（法律认知的辅助手段）。仅在这个意义上，人们可以称之为“广义的法律渊源”或“社会学的法律渊源”。美国著名法学家博登海默认为：“将法律渊源划分为两大类别，亦即我们称之为的正式渊源和非正式渊源，看来是恰当的和可行的。所谓正式渊源，我们意指那些可以体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源。。。。所谓非正式渊源，我们是指那些具有法律意义的资料和值得考虑的材料，而这些资料和值得考虑的材料尚未在正式文件中得到权威性或至少是明文的阐述与体现。”
我国的学者其实对于法律渊源的理解也各不相同。孙国华教授认为：“法的渊源，简称法源，在中外法学著作中有各种不同的解释，如法的历史渊源，思想理论渊源，文献渊源，效力渊源，成立渊源，法定渊源，等等。但这一概念在马克思主义法学著作中通常有两种使用，即实质意义上的渊源和形式意义上的渊源。
实质意义或实际意义上的渊源，指法的来源发源源泉根源等而言，亦即法的内容导源派生于何处，发生原因为何；易言之即法律内容的最终的决定力量，通常指法的经济根源，即统治阶级赖以生存的物质生活条件中的生产方式，法归根到底是由其一定的生产方式所决定或派生的。
形式意义上的渊源，一般是指法律规范的创制方式或外部表现形式，如法规、法律、习惯、判例、命令、章程等。形式意义上的渊源又有直接渊源和间接渊源之分。”“作为专门的法学术语，‘法的渊源’这一概念在法学研究特别是立法研究中有其固有的特定含义，即指法的法律效力的来源，包括法的创制方式和法律规范的外部表现形式。其意义在于说明一个行为规则通过什么方式产生具有何种外部形式才被认为是法律规范，具有法律规范的效力，并成为国家机关审理案件和处理问题的规范性依据。社会主义法的渊源也就是社会主义国家法律规范的创制方式和外部表现形式。”10沈宗灵教授认为：“法的渊源这一概念，在中外法学著作中有各种不同解释，如法的历史渊源本质渊源思想渊源文献渊源，但较多的是指法的效力渊源，也即指由什么国家机关制定或认可，因而具有不同法律效力或法律地位的各种法律类别，如宪法法律行政法规等制定法，判例法，以及习惯法理等。”11李龙认为：“在法学中，法的渊源一般有实质意义和形式意义两种不同的解释。在实质意义上，法的渊源指法的内容的来源。如，我们常说法渊源于经济或经济关系。形式意义上的法的渊源，指法的效力渊源，即一定的国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法律效力和地位的法的不同表现形式。”12张文显认为：“法的渊源，也称‘法源’，或‘法律渊源’，是指那些具有法的效力作用和意义的法的外在表现形式，因此，法的渊源也叫法的形式，它侧重于从
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《罗马法概论》（英）巴里?尼古拉斯著，黄风译，法律出版社，2000.12，第14页。 《法理学》（德）伯恩?魏德士著，丁小春、吴越译，法律出版社，2003.7，第101页。 6
同上。 7
同上，第102页。 8
《法理学：法律哲学与法律方法》（美）博登海默著，邓正来译，中国政法大学出版社，1999年版，第414-415页。 9
孙国华主编：《法理学》，法律出版社，1995版，第304页。 10
孙国华主编：《法理学教程》，中国人民大学出版社，1995年版，第392页。 11
沈宗灵主编：《法学基础理论》，北京大学出版社，1994年第2版，第47页。 12
李龙主编：《法理学》，武汉大学出版社，1996年版，第314页。
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法的外在的形式意义上来把握法的各种表现形式。”
此外，国内学者还有一些其他的观点和主张。如魏再龙认为：“法渊源应包括三个方面的内容：第一，法的内容渊源。第二，法的效力渊源。第三，法的形式渊源。”14
还有学者认为：“在我们看来，‘法的渊源’的概念，应当包括下列几个层次涵义：（1）法的内容， 根源于社会物质生活条件。法的形成开始于社会经济领域。（2）国家权力是法形成的力量源泉，是法律规范具有效力的来源。（3）法的形成，法律规范的效力和普遍约束力的取得，必须通过特定的方式和程序，必须具有一定的形式。以上这三个层次的涵义有机统一起来，构成‘法的渊源’的完整概念。”
薛波主编的《元照英美法词典》认为：“法律渊源这一术语在不同的地方使用含义不同。如一些国家的学者将法律渊源分为：①法律的历史渊源。它指历史上发生的引发法律原则及规则之产生的行为和事件，在英国和西欧法律制度中，这些渊源一般包括罗马法﹑教会法﹑封建主义的原则﹑封建习惯﹑商事法﹑西欧通行的海商法等。它们也包括特定国家的特定行为与事件，例如在英格兰，中世纪产生《大宪章》（Magna Carta）的国王与贵族的斗争，17世纪国会与国王的斗争，促成1906年《行业争议法》（Trades Disputes Act）的劳资纠纷等，这些都可作为英格兰法的历史渊源。②法律的理论或哲学渊源。既影响了法律促成了立法或导致变革的理论上的或哲学上的原则，如衡平法受自然法理论的影响，19世纪英格兰法律改革受功利主义的影响。③法律的正式渊源或形式渊源。这是指基于某一机关被认可的权威而使它所制定颁布的那些规则具有了法律的效力，在这个意义上英格兰法的形式渊源包括：国会的立法；被授予立法权的机关所制定的法律；习惯；基于公平﹑正义﹑道德理性所产生的司法观念等。④法律的文献渊源。这里主要指法律文件记录及法律著作文献，前者包括制定法汇集判例报道集；后者包括法律家的权威性著作，如布莱克斯通爵士的《英格兰法释评》（Commentaries on the Laws of England）等。⑤法律的文化渊源。如百科全书﹑专著﹑教科书﹑参考书籍，但它们所作的说明并无法律上的效力，法官并无必须采用它们的义务。每一项法律原则和规则都在上述前四种含义中有其渊源。对于法学研究来说，第一﹑第二种渊源很能引人入胜；但对于法律实践来说，则第三﹑第四种渊源最为重要。被主张的法律原则只有出自于法律的形式渊源且能在文献渊源中找到才有法律效力；第五种渊源则有助于某一法律问题的系统化和对法律发展的评估和批评。”16 其实，法律渊源大体可以分为实质意义上的渊源和形式意义上的渊源。实质意义上的渊源一般是指法产生过程中影响其内容的各种因素，如法律意识、阶级关系、社会道德、公共利益等，或指法形成的力量从何而来，如法的效力来源于神的意志，或出自于君主的意志，或者来源于人民的意志等。形式意义上的渊源则指法的创立方式，或指法的具体表现形式。这是法律渊源更主要和更普遍的含义。法的渊源并不表示法的真正的根源，而一般意义上的法律渊源首先是指法律规范的外部表现形式。总的说来，法的内容决定法的渊源形式。由于不同的国家在不同的历史时期经济、政治、文化、民族传统、习俗、道德等方面的差异，法的这个意义上的渊源也是多样和复杂的，并随着社会经济和文化的发展而不断丰富和发展。法的渊源的多样性表现在法律渊源的形式既有成文的法律、法令、条例、条约等，又有不成文的习惯法和判例法等。在法的渊源发展过程中，任何一个国家不仅在不同的历史时期法律渊源有变化，而且在同一历史时期法的渊源也会有多种表现形式。所谓法律渊源的复杂性是说在不同历史类型的法既存在不同的法律渊源，也有同样的法律渊源。不仅如此，同一的法律渊源形式，在不同的社会制度和国家，其内容意义和作用也不相同。从历史的发展观看，法的渊源随着社会的发展以及社会生活的复杂化而经历了一个从简单到完备、从粗糙到科学 1314
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张文显主编：《法理学》，法律出版社，1997年版，第77页。 魏再龙著：《法学权利论》，湖北教育出版社，1990年版，第146-147页。 15
王勇飞、王启富主编：《中国法理纵论》，中国政法大学出版社，1996年版，第216-217页。 16
薛波主编：《元照英美法词典》，法律出版社 2003，北京，第1273页。
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的发展过程。
作为法律表现形式的法律渊源从来就不是先于法律而存在的，也不是从来就有的，其
产生是以法的出现和产生为其依据、并随着法律的发展而表现出不同的形式。具体而言，笔者认为，法律渊源的产生是由以下因素决定的：
第一，法律渊源的产生或出现是法律本身的要求。法律渊源的产生是随着法的产生或出现而产生和出现的。但在法产生或出现之时是需要一种形式作为自己的载体表现出来,也
即法律规范要想取得普遍的法律效力和约束力，必须经过特定的方式和程序并具有特定的表现形式。起初，法表现为一种原始的习惯法，之后出现了立法，随着社会的发展，又出现了国际立法。马克思指出：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样的一个需要：把每天重复着的生产分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。”
第二，法律渊源的产生及其表现形式是由统治阶级的意志决定的。马克思曾说：“社
会上占统治地位的那部分人的利益，总是要把现状作为法律加以神圣化，并且要把习惯和传统对现状造成的各种限制，用法律固定下来。” 18实际上，任何规范在法律上的效力均来源于国家制定的成文法或认可的不成文法，统治阶级的意志只有表现为一定的外在形式才能成为法和法律而成为统治阶级的办案依据。
第三，法律渊源的产生和出现最终是社会经济基础的必然反映和要求。克思主义法学
认为，法的产生是原始社会末期生产力和生产关系、经济基础和上层建筑这一社会基本矛盾发展的必然结果，是阶级矛盾不可调和的产物。在研究了法产生的根源之后马克思指出：“人们往往忘记他们的法权起源于他们的经济生活条件，正如他们忘记了他们自己起源于动物界
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一样。”在谈到资产阶级法的本质的时候,马克思一针见血地指出：“你们的观念本身是资产阶级的生产关系和所有制关系的产物，正象你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的。”20他还说：“君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令。无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明或记载经济关系的要求而已。”21既然法“只是表明或记载经济关系的要求而已”，作为法的表现形式的法律渊源因此也不可能脱离社会经济关系的客观要求任由统治阶级随意确定。虽然说统治阶级的意志可以决定法律渊源的形式，然而，这种形式的决定并非是任意的。表面看来，统治阶级似乎可以随意按照自己的意志规定任意一种法律的表现形式，但实际上，无论采用哪一种渊源形式，其实质也是经济关系发展的必然要求，归根结底“只是表明或记载经济关系的要求而已”的法律对经济关系在形式上的一种表现和反映。
第四，作为法律表现形式的法律渊源是随着经济关系的发展而不断发展和变化的，并不断向完备和科学方向发展。法律史上，法律渊源经历了一个长期的发展进程，它不是从来
就有的，而是随着法的产生而产生，随着法的发展而发展的，先是习俗、惯例，然后又是立法机关的立法，直到今天又扩展到国际条约等。而这些不同形式的法律渊源并不是统治阶级任意的结果，相反，它们正是经济关系本身不断发展的必然要求和反映。
以上说明：法律渊源经历了一个长期的发展过程，它不是从来就有的，而是随着法的产生而产生，随着法的发展而发展的，而归根结底是由社会的经济基础所决定的。一般而言，法的渊源是法的表现形式，而法的内容决定法的渊源形式。不同或同一的法律渊源形式，在不同的社会制度和国家，其内容、意义和作用也不尽相同。一国究竟以何种渊源作为该国法 1718
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《马克思恩格斯选集》第2卷，第538-539页。 《马克思恩格斯选集》第2卷，第538-539页。 19
《马克思恩格斯选集》第2卷，第539页。 20
《马克思恩格斯选集》第1卷，第268页。 21
《马克思恩格斯选集》第4卷，第121-122页。
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