的表现形式，可于宪法中加以规定或在主要法典中或最高法院判决中加以规定。19世纪以前，欧洲大陆各国的法律渊源主要有法律、判例、习惯等，英美国家则以判例和习惯为主。19世纪以后，以成文法为主的大陆法系形成，尤其是法国大革命对大陆法系国家的法律渊源的发展产生了很大的影响，许多国家的法律渊源中出现了宪法和行政法规，而且随着国际组织的大量出现和增加，传统的法律渊源理论和观念发生了极大的变化，国际条约也成为许多国家的法律渊源。目前大陆法系国家的法律渊源主要有宪法、法律、行政法规以及国际条约等，判例不是国家的法律渊源，只有经过国家机关的认可才具有法律效力。英美普通法系国家则以不成文的判例法为主，其法律渊源主要有判例、习惯、成文法律、国际条约，有的国家还包括成文宪法等。例如，目前英国法的渊源顺序是欧共体法﹑欧洲法院判例﹑英国议会法案﹑成文法规﹑判例﹑习惯﹑权威著作，此外亦有道德原则与社会准则。美国的法律渊源顺序则为宪法﹑条约﹑联邦法﹑联邦行政条令﹑州宪法﹑州成文法﹑州行政法规﹑程序法﹑判例﹑惯例﹑著作﹑道义﹑公正原则。可见，大陆法系和英美普通法系国家之间的法律渊源不仅有很大的差别，而且地位和作用在各国法律体系中也不尽相同。
一般而言，作为法律表现形式的法律渊源是伴随着法的产生而产生和出现，并随着法的发展而发展的。因此，在作为阶级统治意志反映的法产生和出现的时候，作为法的表现形式的法律渊源随之而产生和出现了。从这个意义上讲，法的渊源和法的发展一样，历史悠久，源远流长。然而，作为处理涉外民商事法律关系的一个独立的法律部门的国际私法，由于其产生远远晚于一般法的产生，因此，其法律渊源的产生相应也晚于其他的法律渊源。这应是一个不争的事实。但是对于国际私法法律渊源的含义尤其是其内容，目前各国学者和立法的理解和规定各不相同。
我国学者在涉及国际私法的法律渊源时，一般是指法的形式上的渊源。权威的韩德培教授在其主编的《国际私法新论》中就曾指出：“法律的渊源，亦称法源，一般是指法律规范的创制及其表现形式。国际私法的渊源即指国际私法规范的存在及其表现形式。相对于其他法律部门而言，国际私法的渊源具有两个显著的特点：一是由于国际私法调整的涉外民事关系的复杂性与特殊性，决定了国际私法渊源的双重性，即既具有国内法渊源，如国内立法司法判例等；又具有国际法渊源，如国际条约国际惯例等。二是由于各国立法者对国际私法的内容和范围认识不同，具体到一国立法中的哪些法律国际条约中的哪些条约是国际私法的渊源，不同国家存在着较大差异。”22
黄进教授也认为：“法的渊源就是法的表现形式。法在这种意义上的渊源是多种多样的，并且随着社会经济文化的发展而不断演变，不同的国家在这方面也有所不同。国际私法的渊源是指国际私法的表现形式，它主要包括国内法渊源和国际法渊源两个方面。”
本文也是从法的形式意义上对国际私法的法律渊源进行研究的。
第一节 国内立法
在国际私法的发展史上，就其法律渊源而言，国内立法一般被认为是国际私法最为古老的法律渊源之一。
一. 国内立法作为国际私法的渊源 （一）国内立法的历史
应该说欧洲最早进行国际私法立法的国家应是德国。早在17世纪后期，在长期处于分裂割据状况的德国，地区性的法律统一工作其实已经开始了。至18世纪，德国地方法的发展达到了高潮，各主要邦国都编篡制定了自己的邦法。其中最具代表性的有1756年的《巴 2223
23
韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社，1997年9月，第30页。 黄进主编：《国际私法》，法律出版社，1999年9月，第54页。
6
伐利亚法典》和1794年的《普鲁士邦法》，两部法典都规定了国际私法的规范。如《巴伐利亚法典》第1编第2章《法律的差异》中第17条规定，对级别首先应适用“天生的特定自由”，然后是地方习惯，规章和条例，再次是邦法，最后是普通法。第2款规定的是地域冲突：鉴于法院地、侵权地、物之所在地、合同地、住所地的法律、法则和习惯各不相同，因而对于诉讼的形式应考虑到引起争议的物之所在地法院普遍适用的法律（但对犯罪分子的处罚适用犯罪地法律），而对一般的行为的形式问题，则应考虑到死者或生者所习惯的地方的法律，对于人的身份问题应考虑住所地法，最后，对于属物的和混合的关系应考虑物之所在地法，而不管该物是动产还是不动产，有形财产还是无形财产。
第3编第12章第1条规定，在有争议的遗产继承案件中，不得考虑被继承人死亡地法则，而应当考虑遗产所在地法则，或者根据属人法律谚语的要求，对死者住所地法则予以考虑。
值得注意的是，该法第1篇第2章第17条对动产并未采取“动产从人”的规则，而是规定：不论是不动产或者动产，也不论是有体物或者无体物，都应适用财产所在地法。
但对国际私法规定更为详尽的则是《普鲁士邦法》，该法典导论第22-44条和第1卷第5章第111-115条均是有关冲突法的规定，且采取了法则区别说的许多规则。 如该法典第1条和第22条规定： 本国居民的权利和义务均依照本邦法所规定的条款予以判决。第23、24条规定：属人特征及人的权利依照该人拥有住所的法院地法律，无论其居所地是否临时发生改变。第25条规定：出生地作为辅助连结点。如果有两个住所，则行为能力依照最有利于行为有效的那一法律确定（第27条）。 对于人的动产，不管该人现在的居所在何处，一概依照该人的管辖权所在地法律，即住所地法（第28条）。在发生双重管辖权的情况下，财产所在地法律优先（第29条）。 对于不动产，无论财产所有人是谁，适用财产所在地法律（第32条）。
对某一法律行为的外部形式进行规定的各省的法律和法则只对该法律管辖范围内发生的、由受该法律支配的人所实施的行为有效（第33条）。在本国生活或实施活动的外国人也必须适用上述法律（第34条）。外国人在本国缔结合同，如果涉及到位于本国的物，那么对于其行为能力依照最有利于该行为生效的法律
外国人在本国缔结合同，如果涉及到位于本国的物，那么对于其行为能力依照最有利于该行为生效的法律判定（第35条）。
此外，该法典对合同法的法律冲突问题作了特别补充，即：合同的形式依照缔结地法律判定（第111条）。由不在现场的人通过某种形式缔结的合同依照合同上填写的地点的法律（第112条）；通过信件交换缔结的合同，适用最有利于合同生效的某一缔约方住所地法律（第113条）。对于所有有关不动产的所有权、占有、使用的合同，其形式必须考虑到物之所在地法（第115条）。
该法典的颁布统一了普鲁士王国的法律，尤其是对国际私法条文规定如此详尽和数量之多，在人类历史上是绝无仅有的。德国学者古茨维勒甚至认为，该法典是现代国际私法的开端。24尽管如此，由于该法融诸法于一体，且不能适应时代发展的需要，对欧洲及其他国家并未产生大的影响。对欧洲和世界其他国家产生重大影响的是1804年的《法国民法典》。 （二）.《法国民法典》的产生
法国是在公元843年西法兰克的基础上建立起来的一个王国，是中世纪西欧封建制度的中心。由于政治割据，法国的法律制度很不统一。至16-18世纪，随着工商业的繁荣发展和中央集权的加强，法国迫切需要一个统一的法律制度以促进资本主义经济的发展。但到18世纪末，法国的封建制度已经腐朽到了极点，而君主制度仍十分顽固地阻碍资本主义经济的 24
Max Gutzwiller, Le developpement historique du droit international prive, in:Recueil des Cours, 29(1930)，S.294, 336.
7
发展，已成为生产力发展的桎梏。1789年发生的法国大革命，彻底摧毁了法国的封建政治制度和法律制度，为法国资产阶级法律制度的建立开辟了道路，近代法国资产阶级的法律制度由此产生并逐步发展起来。
法国资产阶级革命的一项重要使命就是要消除分散复杂彼此冲突的地方习惯法，实现法律的统一，进而建立资产阶级的法律制度。1791年宪法就提出制定一部全国统一的民法典。1799年的雾月政变，建立了以拿破仑为第一执政的临时执政府，为法国统一的民法典的制定创造了条件。1800年8月，成立了民法典起草委员会，拿破仑亲自主持该起草委员会，并任命著名法学家特隆歇、比尔·德·普雷亚梅纽、马尔维尔和波塔利斯为委员。经过102次法典草案讨论会议和4个多月的努力，委员会于1801年1月将草案印出。草案从1803年2月5日至1804年3月15日陆续在立法院通过。1804年3月21日，第一执政拿破仑签署公布实施，称为《法国民法典》。1807年9月9日，为加强自己的权威，拿破仑将该法典正式命名为《拿破仑法典》。
《法国民法典》是资本主义社会的第一部民法典，也是对世界各国法律影响最为广泛的一部民法典。该法典体系庞大、编排合理、言简意赅、逻辑严谨，其中所包含的法律原则涉及资产阶级民法的各个领域，对统一法国民事法律、巩固法国资产阶级革命胜利成果、促进资本主义的发展，起了积极的作用。法典开辟了资产阶级法典代替封建阶级法典的新纪元，由此引起世界范围的民事法律法典化的浪潮，德国、瑞士、丹麦、意大利、希腊以及拉美的智利、阿根廷、巴西等国，都不同程度地接受了法国民法典的传统，纷纷以该法典为蓝本制定了本国的民法典。恩格斯高度赞誉《法国民法典》，称其为“典型的资产阶级社会的法典。”
25
拿破仑也认为自己对资产阶级最大的贡献就是民法典。他在圣赫勒拿岛时曾说：“我的光荣并不在于赢得了40次战役，因为滑铁卢一役便使得这些胜利黯然失色。但是我的民法典却不会被遗忘，它将永世长存。”
（三）.《法国民法典》有关国际私法规范的规定及其作为国际私法法律渊源对国际私法发展的影响
《法国民法典》对世界各国法律制度另一方面的影响和意义是对冲突规范的规定，虽然它不是第一部规定冲突法的法典，然而由于它是“典型的资产阶级社会的法典”，尤其是“它含有一个影响深远的新规则；它用当事人的本国法代替他的住所地法”27的规定，对国际私法的发展产生了深刻的划时代的影响。该法典第3条规定：
有关警察与公共治安的法律，对于居住在法国境内的居民均有强行力。 不动产，即使未外国人所有，仍适用法国法律。
关于个人身份与法律上能力的法律，适用于全体法国人，即使其居住于国外时亦同。 该条规定是对自巴托鲁斯以来法则区别说各种理论学说研究成果的概括、继受和发展，在国际私法发展史上具有划时代的意义。首先，第一款的规定是法律属地主义的体现，尤其是本国的强行法在法国具有绝对的效力。其次，第二款则强调对于在法国境内的某些法律关系，即使当事人中有外国因素，由于这些法律关系对于法国国家具有重大的利益，因此也必须适用法国法律。最后，在涉及当事人的属人法时，该法典一改传统的住所地法的做法，率先采用当事人的本国法主义，从此与当事人住所地法并列成为当事人的两大属人法原则之一，并随后在大陆法系国家得到普遍的接受。此外，该法典的第6、11、14、15、47、48、170、310、311条之14、15、16、17、18、999条、1000条及2128条等都是有关国际私法的规定，且大多采用单边主义的立法规定。19世纪初，在《法国民法典》颁布以前，国际私法的法律渊源主要是学说和习惯法。虽然1756年《巴伐利亚市民法典》和1794年《普鲁士邦法》 2526
26
《马克思恩格斯选集》，第4卷，第248页。 《比较法总论》（德）K?茨威格特 H?克茨著，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，法律出版社，2003.2，第130页。 27
《国际私法》（德）马丁?沃尔夫著，李浩培、汤宗舜译，法律出版社，1988.8，第56页。
8
已规定有成文的冲突法规范，但在欧洲和其他国家并没有产生大的影响。《法国民法典》不仅为19世纪及以后法国的司法实践奠定了坚实的法律基础，尤其法典中有关冲突规范的规定对世界各国的法律产生了深远的影响。这种影响具体而言表现在：
1．标志着国际私法在大陆法系的产生。约翰?亨利?梅利曼曾说：“在三大法系中，大陆法系的历史最长，影响最广。它的起源可以远溯至公元前450年，即罗马《十二铜表法》颁布的时代”。如果说查士丁尼的《国法大全》于公元533年在君士坦丁堡的颁布标志着大陆法系的形成的话，那么，国际私法在大陆法系的出现则无疑是以1804年《法国民法典》的颁布为其标志的。而在此之前，国际私法基本处于“法理学与科学的国际私法”阶段，直至18世纪下半叶，才开始进入“立法的国际私法”阶段。至《法国民法典》，国际私法作为一个独立的法律部门在大陆法系得到正式的确立。《法国民法典》不仅是民法发展史上的一座丰碑，同时也揭开了国际私法发展的新纪元。
2．国际私法真正取得了“国际”的意义。 《法国民法典》颁布之前的法律冲突，其实只是一国境内各城市国家间或各地区之间的法律冲突，属于单纯的“区际私法冲突”的性质。《法国民法典》颁布之后，法国各地方的法律得到了统一，法国国内的区际冲突不复存在，面临的只是法国与其它国家和地区之间的法律冲突问题，由此，国际私法才真正取得了“国际”的意义，开始在“国际”的层面上得以适用。
3．本国法主义的诞生。 《法国民法典》颁布之前，法则区别说所说的属人法就是当事人的住所地法。《法国民法典》则一改法则区别说住所地法就是当事人的属人法的主张，把本国法作为当事人的属人法，使属人法从此有了新的含义，打破了传统的住所地法原则一统属人法的做法，本国法和住所地法开始共同成为当事人属人法两个基本的法律依据。“拿破仑认为，由于〈1804年法国民法典〉是如此的完美，因此所有法国人都应从中受益，无论他们身处何地。”
4．首次将国内法中公共秩序的法律概念引入国际私法领域，进一步完善了外国法适用的法律制度。诚然，早在13、14世纪巴托鲁斯在其提出的“法则区别说”中已有了公共秩序的萌芽，至17世纪胡伯的“国际礼让说”又进一步提出一国出于礼让虽然可以承认外国法的域外效力，但其前提条件是“只要这样做不致于损害自己的主权权力及臣民的利益。”不过，首先以法律形式将公共秩序明确予以规定的则是《法国民法典》。该法典第6条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”该条规定以后也为许多国家立法所仿效，并逐步形成国际私法中一项重要的法律制度。
5．成文国际私法规范的确立。19世纪以前的国际私法的渊源主要是学说和习惯法虽然1756年《巴伐利亚市民法典》和1794年《普鲁士邦法》已有成文的国际私法规范，但其影响甚微。相反，《法国民法典》规定的国际私法规范却在国际上产生了极大的反响，欧美各国民法典纷纷仿效，出现了轰轰烈烈的国际私法的国内立法运动，使得国际私法的渊源由19世纪以前的学说和习惯法而出现了国内成文的立法。国际私法法律渊源的形式发生了重大的变化。它标志着国际私法“法理学与科学的国际私法”学说法时代的结束和“立法的国际私法”时代的开始。就国际私法的法律渊源而言，国际私法的法律渊源也开始从“学说法”进入国内立法的新阶段。马丁·沃尔夫曾说：“在我们的时代，国际私法是国家的法律，而它的渊源是成文法、习惯和判例。但是，在国际私法的幼稚时期，情形不是这样的。它是以超国家的法律开始的，那时它的法律渊源是法律科学。”30 由此可见，国际私法最早的法律渊源应是权威学者的学说。《法国民法典》的颁布则使国际私法的法律渊源形式发生了重大变化，开始由学说和习惯法发展为国内的成文立法，对 2829
2928
《大陆法系》（美）约翰?亨利?梅利曼著，顾培东、禄正平译，法律出版社，2004。1，第2页。 《国际冲突法：普通法、大陆法及海事法》（加）威廉?泰特雷著，刘兴莉译，黄进校，法律出版社，2003.8，第5页。 30
参看李浩培、汤宗舜译马丁·沃尔夫著：《国际私法》，法律出版社，1988年8月，第41页。
9
国际私法的进一步发展产生了深刻的影响。受其影响，在整个19世纪和20世纪初，世界范围内掀起了国际私法国内立法的浪潮，1811年奥地利、1817年摩尔多瓦公国、1825年海地（Haiti）、1838年荷兰、1844年塞尔维亚、1845年多米尼加共和国、1851年希腊和智利、1852年秘鲁、1865的意大利和罗马尼亚、1867年葡萄牙、1868年乌拉圭、1869年阿根廷、1873年哥伦比亚、1887年哥斯达黎加、1888年西班牙、1903年尼加拉瓜、1905年洪都拉斯、1907年瑞典等国家相继颁布了民法典，其中均有冲突法的规定。
早期的国际私法冲突法立法囿于当时民商事法律关系的简单，无论内容和形式都很简单和幼稚，尤其是立法技术很不完善。具体表现在以下几个方面：
1．内容较为简单，主要涉及民事法律关系，极少涉及商事法律关系，即使是民事法律关系，也仅仅是其法律关系中的一小部分而已，代理关系、劳动关系、产品责任、交通侵权、环境污染等民事法律关系基本未能涉及，尤其知识产权问题，早期的冲突法根本未有规定。不仅如此，早期的冲突法立法也不涉及国际或涉外民事管辖权以及外国法院判决的承认与执行等问题。
2．早期的冲突法规范虽然已有了单边主义和双边或多边主义的立法方式，但因受国家主权思想的影响，大多采用单边主义的冲突规范形式，极力规定适用本国法而排斥外国法的适用，法律的属地性表现得尤为突出。如1804年的《法国民法典》有关冲突法的规定共有17条，其中第3、6、11、14、15、17、48、170、310、311之5、1000及2128条等12条基本上都采用单边冲突规范的形式。
3．早期的冲突法规范在解决法律适用问题时极少有应优先适用国际条约的规定。无论是《法国民法典》，还是随后出现的一系列民法典，均未对国际条约的优先适用作有规定。这主要是因为早期各国并未意识到不同国家间国际私法的冲突问题，因此并未提出制定统一的国际私法公约以解决这样一种冲突。其结果当时国际社会并无有关的国际公约可以援用。然而，到了19世纪末、20世纪初，这种情况就发生了根本性的变化。尤其是二战以后，国际社会由于国际法律关系的发展，出现了大量的有关法律冲突的国际公约。
4．在立法形式上，早期的冲突法规范立法在1896年的《德国民法施行法》颁布之前，大都规定在民法典中，或分散、或专节、或专篇、或专章，但由于冲突法规范在性质上并不属于私法的范畴，不能用来解决民事法律关系的实体问题，因此，无论采用那种方式规定在一国的民法典中都是不科学的。正如我国早期学者陆东亚所说：“??将国际私法列入民法之内，殊欠恰当，因国际私法所应规定者，不仅限于民法之适用而已，而法院之管辖，亦须加以规定，至德国将国际私法编列于民法施行法中，亦不适宜，因民法施行法，乃规定民法之施行程序，其性质与国际私法有别，故国际私法规定于单行法中，最为合理，??。”
19世纪末、20世纪初，国际私法的国内立法开始向系统化和法典化的单行法方向发展。国际私法从此进入了崭新的历史发展时期。一般公认的世界上第一部成文的国际私法单行法规应为1896年的《德国民法施行法》。随后，日本于1898年颁布了《法例》。受德国的影响，中国北洋政府于1918年颁布了单行的《法律适用条例》，泰国则于1939年制定了《泰国国际私法》。国内的成文立法开始成为国际私法法律的主要渊源。
进入20世纪，尤其是第二次世界大战之后，各国国际私法立法有了长足的进步，国际私法的国内立法呈现出空前的繁荣局面。不仅越来越多的国家在自己的国内法中规定了国际私法规范，而且，各国的国际私法立法逐步开始法典化，如东欧的捷克斯洛伐克（1948）、阿尔巴尼亚（1964）、波兰（1966）、东德（1975）、匈牙利（1979），南欧的南斯拉夫（1982），西欧的奥地利（1979）、西德（1986）、瑞士（1989），以及亚洲的泰国（1939）、韩国（1962）、土耳其（1982），非洲的马达加斯加（1962）、布隆迪（1980）和美州的乌拉圭（1941）、阿根廷（1974）、巴拉圭（1985）等国家相继颁布了单行的国际私法法规。尤其1988年11月 31
31
陆东亚编著：《国际私法》，正中书局印行，第26-27页。
10