其“本座”所在地法律。
萨维尼通过“法律关系本座说”在为各国提供一项用于解决各种法律冲突的统一和普遍的法律规则的同时，也提出在根据“法律关系本座说”确定某一涉外民事法律关系应适用的法律为外国法时，外国法的适用也不是绝对的，下列情况下外国法不得使用：一是如果依照法律关系的本座指示适用的某一外国法违背了内国具有绝对强制性的法律的，则在任何情况下都不得适用该外国法；二是对于内国不承认的外国法律制度，内国也不得予以适用。
萨维尼的学说反映了后起的德国资产阶级共同参与国际自由贸易、分沾国际经济利益的要求。他极力反对荷兰的国际礼让说，作为国际私法超国家理论的创始人，第一次从法律关系的性质入手，提出“法律关系本座说”，开创了一条解决法律冲突的全新的理论，标志着国际私法发展史的重大转折，奠定了近代国际私法的基础，被誉为“近代国际私法之父”，有学者甚至把他的理论誉为国际私法的“哥白尼革命”。萨维尼对国际私法的贡献主要表现在：第一，他提出了“法律关系本座说”，标志着统治国际私法达数百年的法则区别说的最后终结，在国际私法方法论上实现了根本性的变革；第二，他在荷兰国际礼让说之后，又使国际私法重新回复到国际私法的普遍主义；第三，他提出内外国法律平等适用的原则，即除了不应适用的外国法以外，某一涉外法律关系应根据法律关系的本座来确定是适用内国法或适用外国法；最后，他的学说极大地推动了欧洲国际私法成文立法的发展。
萨维尼的学说不仅统治德国四、五十年之久，而且还极大地影响了国际私法学说未来的发展，后来的“法律关系重心说”、“最密切联系说”等都受到他的“法律关系本座说”的影响。不仅如此，他的学说还影响了英、美、法和意大利等国的法律冲突法，为国际私法的发展做出了突出的贡献。 2．意大利学派
2．1 产生背景
19世纪以前，就在西班牙、法国、英国先后走上国家统一的道路之后，意大利仍处于四分五裂的封建割据和奥地利、法国和西班牙的统治之下。当时意大利境内有众多独立的小国家，分为专制国、城市共和国和教皇国等三类。随着资本主义的发展，在意大利，要求国家和政治统一的思潮日益高涨。14、16世纪在意大利出现并发展起来的文艺复兴运动，也对意大利的国家和政治统一起了积极的推动作用。同时，由于商业贸易的发展，意大利出现了大批的海外移民。正是在这样的政治经济形势下，曼西尼提出了自己的“国家学说”。
2．2 曼西尼的“国家学说”
曼西尼（Pasquale Mancini,1817-1888）是19世纪中后期意大利著名的法学家和政治家，他极力鼓吹意大利国家和政治的统一，极力主张摆脱外国的奴役和统治。
1851年1月22日，曼西尼在都灵大学发表了题为《国籍乃国际法的基础》的著名演说，认为国籍而非国家构成国际法的基础。不论国际公法或者国际私法都是广义国际法的一个分支，而国际法则是作为全体人类社会普遍的法律的一部分。就国际私法而言，人的因素则是国际私法具有指导意义的出发点，为了使数百万的意大利海外移民能与他们的本国保持法律上的联系，在确定其属人法时只能以国籍为依据，因此，构成法律选择基础的是国籍。曼西尼主张：无论何种法律关系，其应适用的法律，原则上都应以国籍作为连接因素，而以当事人的本国法作为准据法，除非当事人另有相反的意思表示。他将国际私法规则分成两类，一类为“必要私法”，国籍是其绝对的冲突规则，这类私法调整与个人身份有关的、根据身份法、家庭法以及继承法所产生的所有法律关系，个人意思不得对这类法律有任何的改变。另一类为“任意性私法”，对于这类法律，当事人的意思应受到尊重，当事人不仅可以选择实体法，也可以选择法律冲突法。此时当事人即可将他们之间的法律关系置于外国法的支配之下，只 111
111
O. Kahn-Freund, General Problems of Private International Law, 1976 ，A.W.Sijthoff International Publishing Company B.V.,p98.
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要外国法的适用不违背当地的公共秩序。因此适用外国法不仅仅是为了保护当事人的权利，也不是国家出于礼让，而是国家基于国际法上的一项义务。
和萨维尼一样，曼西尼也认为国家之间存在着一个法律的共同体，由于国家是平等的，因此应根据共同的规则来适用外国法。不仅如此，曼西尼认为萨维尼的学说中“本座”其实并不稳定，并对“法律关系本座”的概念与萨维尼的理解不同112。
曼西尼的上述学说后人曾将其概括为三个原则，即： （1）．民族主义原则，即国籍原则。他认为每个人在自己国内有不可剥夺的个人自由，每个人都与他所属的民族紧密相连，他不论到哪个国家这种权利都应保持。同一民族的人民无论到哪里，都应只服从其本国的法律，都应按自己国家的法律生活。因此，法院在审理有关人的身份能力、亲属以及继承等法律关系时，都只应适用当事人本国法，只有这样才是尊重民族国家的主权。
（2）．自由原则，即意思自治原则。根据这一原则，关于合同应按照当事人的意思适用法律。 （3）．主权原则，即公共秩序原则。他认为如果适用外国法，或按照当事人意思选择法律，其适用违反本国的公共秩序时，不应予以适用，应适用法院地法113。 曼西尼的学说反映了意大利资产阶级要求国家、政治统一，摆脱奥地利哈布斯堡王朝统治，维护民族主权的强烈愿望以及保护海外本国移民的思想，因此，他的学说在19世纪的意大利占据了统治地位，并对19世纪后期的国际私法理论和立法产生来深远的影响114。曼西尼学说最重要的意义在于：国籍从此和住所一样成为国际私法的一项重要的冲突法规则。1865年的《意大利民法典》及其后的许多国家的民事立法均接受曼西尼的学说，纷纷采用国籍作为确定当事人属人法的一个重要的连接因素。此外，曼西尼力主建立一个统一的国际私法体系，试图通过国家间缔结条约来实现国际私法的统一化，并由此成为海牙国际私法会议的创始人之一，为国际私法的发展做出了重要的贡献。
3．英国学派
3．1 产生的历史条件 英国是个老牌的资本主义国家，到19世纪时，英国在世界各地已有许多殖民地。然而在18世纪以前意大利法则区别说、法国意思自治说、荷兰国际礼让说等轰轰烈烈、蓬勃发展并对国际私法的发展产生重大影响之时，英国的国际私法还未出现。“尽管从13世纪以来，大
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陆国家的法学家就一直在仔细深入地研究冲突法，在英格兰其起源却相对要晚”。只是到了17世纪末在英国才出现冲突法的规则。“直到18世纪末期，主要因为英格兰和苏格兰间常发生法律冲突，冲突法才开始在英格兰变得突出起来”。到了19世纪，英国与欧洲大陆以及海外领地和其他国家间的民商事和社会交往迅速增多，英国的国际私法得到了极大的发展。19世纪后期，随着资本主义向帝国主义的转变，英国一方面面临着后起帝国主义国家竞争的威胁，另一方面还要面对殖民地人民不断的革命斗争，因此想极力维护其在海外的既得利益。正是在这种背景下，19世纪后期英国逐渐发展起自己的国际私法，出现了“既得权说”，并形成英国学派。
3．2 代表人物
112113
116
Gerhard Kegel，International Encyclopedia of Comparative Law,Vol.3（Offprint）,p88-90. 韩德培：《国际私法新论》，武汉大学出版社，1997，第64页。 114
曼西尼的学说理论上在意大利法国和比利时有许多追随者，如意大利的艾斯帕松（Espersone）、卡蒂拉尼（Catellani）和费奥里（Fiore）,法国的奥迪纳（Audinet）、安德雷·魏斯(Andre Weiss)以及比利时的劳伦特（Laurent）等；立法上1865年《意大利民法典》、1882年《意大利商法典》和现行《意大利民法典》以及1889年《西班牙民法典》、1896年《德国民法施行法》和1898年《日本法例》均采用了曼西尼的国籍原则。 115
莫里斯：《戴西和莫里斯论冲突法》（上），中国大百科全书出版社，1998，第5页 116
莫里斯：《戴西和莫里斯论冲突法》（上），中国大百科全书出版社，1998，同页。
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英国学派的代表人物主要有曼斯菲尔德勋爵(Lord Mansfield)、韦斯特莱克(Westlake)和戴西(A.V.Dicey)。
在英国，国际私法或冲突法的出现要比欧洲国家晚许多，因此，其理论和学说的出现相应与欧洲大陆国家相比也要晚得多。这其中的原因主要是由于英国在公元1066年被诺曼底人征服以后逐步建立起欧洲第一个以王权为中心的强力的中央集权制封建制国家，并在此基础上逐渐形成了统一的英国法。这种统一和单一的法律制度，并没有为法律冲突的产生提供肥沃的土壤，“不象意大利、法国和荷兰，内部（法律）冲突问题因此未能产生。”117正如马克思所指出的，“英国的普通法统一较早，十四世纪时已在全国通行，因此英国在自己国内没有遭遇到缠绕着中世纪欧洲诸小国的困难。”
其实，早在18世纪之初英国就已出现了法律冲突问题。1775年，曼斯菲尔德勋爵在“霍尔曼诉约翰逊” (Holman v. Johnson)一案中提出：“每一诉讼都必须依英国法审理，但英国法却规定，任何情况下，??应适用诉因发生地国家的法律”。他被一些学者视为英国早期国际私法发展的奠基人。之后，英国的国际私法相继受到胡伯、斯托雷和萨维尼的影响。但真正开创英国学派，并以自己的既得权学说标志着国际私法发展史上的一个里程碑的是英国著名国际私法学者戴西。
戴西（A.V. Dicey,1835-1922），牛津大学教授，1896年发表传世之作《法律冲突论》，提出了著名的“既得权说”，该说20世纪初传入美国，使英国一度成为英美国际私法的发展中心。 戴西的学说主要体现在他的六大原则之中，其主要原则有：凡依他国法律有效取得的任何权利，一般都应为英国法院承认与执行，而非有效取得的权利，英国法院则不应承认与执行（第一原则）；但如果承认与执行这种依外国法合法取得的权利与英国成文法的规定、英国的公共政策和道德原则以及国家主权相抵触，则可作为例外而不予承认与执行（第二原则）；但是，为了判定某种既得权利的性质，则应依产生此种权利的该外国法律（第五原则）；当事人协议选择的法律具有决定他们之间的法律关系的效力（第六原则）。
他仍坚持法律的严格属地主义，认为一个法官既不能直接承认和适用外国法，也不能直接执行外国的判决，因为法院的任务只是绝对地适用内国法。但是，为了维护涉外民事法律关系的稳定性，对于根据外国法已取得的权利，除了与内国公共政策、道德原则和国家主权发生抵触者外，都应获得英国的承认与保护。他反对荷兰的礼让说，认为适用外国法决不是出于礼貌的愿望，“只是为了在当事人之间实现公正”119。而且法官在据本国冲突规则去承认并保护依外国法取得的权利时，并不是承认外国法的域外效力，只是承认依外国法取得的权利而已。
戴西的“既得权说”反映了英国殖民主义的需要：一方面不承认外国法的域外效力，另一方面又企图使根据外国法律取得的既得利益受到保护。戴西的理论不仅在英国法院很有影响，而且还很快得到美国学者比尔（Joseph H。Beale）的热烈响应和鼓吹，并为美国法院所采用。1934年，比尔主持出版的《美国冲突法重述》和稍后出版的三卷本《论法律冲突》，始终贯穿并发展了既得权说的理论。 但该说一方面承认与保护依外国法所取得的权利，另一方面却不承认产生该权利的外国法的域外效力，显然十分矛盾。因此，1949年第六版时修订者已对该说加以修改，到1967年第八版时已将其删除。不过既使现在，保护既得权，维护国际民事法律关系的稳定仍是国际私法的重要目的和任务。正因如此，《法律冲突论》自问世以来一直被国际私法学界奉为经典，到1993年该书已出版至第12版。
4．美国学派 4．1 历史条件
117118
118
Friedrich K. Juenger, General Course on Priv. Int’l Law(1983), Martinus Nijhoff Publishers,1986,p149. Gerhard Kegel, International Encyclopedia of Comparative Law(offprint),vol.3,p10. 119
莫里斯：《戴西和莫里斯论冲突法》（上），中国大百科全书出版社，1998，第4页。
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一般认为，美国的国际私法学是从欧洲引入的。19世纪以前，美国并未出现系统的国际私法学说和理论，司法实践中只是援引英国的判例和法律，如首次援引苏格兰著名律师和哲学家亨利·荷姆斯的著作《衡平之原则》作为判决依据的是1788年宾夕法尼亚作出的两个判例，一是“米勒诉赫尔案”(Miller v. Hall)，一是“坎普诉洛克伍德案”(Camp v. Lockwood)，两个判例均记载于《达拉斯报告》第一卷中120。1865年南北战争之后，美国的资本主义经济迅速发展，各州间的民事交往日益频繁，区际法律冲突日益突出。不仅如此，随着海外贸易的发展以及欧洲大陆和其他国家移民的大量移入，美国与其它国家之间的法律冲突也日益严重。在此情形下，美国的国际私法迅速发展起来。1828年，利夫摩尔（Livemore）发表了《论不同州和国家成文法的抵触所产生的问题》一书，这被视为美国第一部有关冲突法的著作。随后，1826-1830年间，哥伦比亚大学法学教授肯特（J.Kent）发表了《美国法评论》，其中也讨论了法律冲突问题。但这些著作影响都不大。真正创立美国国际私法学派的是美国著名国际私法学者斯托雷。然而，就理论而言，美国早期的学者均深受大陆学者的影响，无论是利夫摩尔的《论不同州和国家成文法的抵触所产生的问题》（S.Livermore,Dissertations on the Questions Which Arise from the Contrariety of the Positive Law of Different States and Nations），还是著名的约瑟夫·斯托雷的《冲突法评论》(Commentaries on the Conflict of Laws,Foreign and Domestic,1834)和稍后的弗朗西斯·沃顿的《冲突法论》（Francis Wharton，A Treatise on the Conflict of Laws）无一有例外。但随着冲突法案例的日益增加，美国学者开始逐步减少援用大陆学者的观点和理论。
4．2 约瑟夫?斯托雷 约瑟夫?斯托雷（Joseph Story,1779-1845），哈佛大学法学院教授，做过律师，1811年任美国最高法院法官。其著作主要有：1832年的《美国宪法评论》和1834年著名的《冲突法评论》（Commentaries on the Conflict of Laws ）。正是《冲突法评论》使斯托雷成为美国国际私法学派真正的奠基人。
斯托雷虽然深受荷兰国际礼让说的影响，但他的理论决非是对荷兰学说的简单继承，而是在荷兰国际礼让说的基础上对该说的进一步发展。在该书中他提出了三条著名的国际私法原则，即：
一．每个国家在其领土范围内享有专属的主权和司法管辖权。一国法律只能在其固有的
领土范围内具有法律效力，该领土范围内的一切财产（动产和不动产）、居住在该领土范围内的一切人（长期居住的本国人和暂住的外国人）以及发生在该领土范围内的一切法律行为，都毫不例外地属于该国法律的管辖之下。
二．每一国家的法律都不能直接地影响和约束该国领土范围之外的财产和人，不论这些人是出生于该国或出生于外国，一个国家的法律能自由地约束不在其境内的人和物，将与国家的主权不相容。
三．一国法律要在其他国家取得效力，必须取得他国法律明示或默示的同意121。 显然，斯托雷的三原则与胡伯的三原则非常相似，前两项强调法律的属地性，然而第三项却与胡伯的国际礼让说不同，他首次提出外国法在内国取得效力的根据是国家明示或默示的同意，而国家之所以同意外国法在内国的效力是国家间贸易交往过程中相互利益的需要。一国适用他国的法律、公平对待他国的公民，目的在于获得互惠，从而使自己的法律和公民也能够在外国得到适用和公平对待。因此外国法在内国取得效力完全是由于国家根据国家主权，出于国家间贸易交往过程中相互利益的需要，而非基于国家的义务或责任。
斯托雷是19世纪普遍国际主义学派的一位重要代表人物。他反对法则区别说把法律分为人法、物法、混合法的传统做法，主张建立一个一般的国际私法理论体系，认为这样一个体 120121
Kurt H. Nadelmann,“Some Historical Notes on the Doctrinal Sourses of American Conflicts Law”,1958. 莫里斯：《戴西和莫里斯论冲突法》（上），中国大百科全书出版社，1998，第4页。
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系“将有助于贯彻各国的政策，促进他们的利益，为所有国家提供一种共同的便利”。作为一个普遍的国际主义学者，斯托雷不是像欧洲大陆的普遍国际主义学者那样强调法律的属人性，而是强调法律的属地性。这反映出获得独立后不久的美国资产阶级一方面排斥英法等帝国主义大国在美国的工业和贸易优势；另一方面又要防止欧洲“神圣同盟”干涉其本国内政的威胁。由于英国普通法中对法律冲突引起的法律问题并无答案，他转而开始对美国各州大量州际法律冲突的案例进行分析，归纳总结出各类不同性质的涉外民事法律关系，并根据不同性质的民事法律关系确定不同的法律适用原则，以此形成了独特的判例分析法，对以后国际私法理论的发展产生了很大的影响。正因为如此，斯托雷被认为“开创了国际私法的一个新
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时代”，为英美国际私法的发展奠定了基础。
5．小结
近代国际私法的理论和学说是对法则区别说的继受和发展。无论是萨维尼的“法律关系本座说”、曼西尼的“国家主义学说”、戴西的“既得权说”，还是斯托雷的美国学派，都无疑为当时国际私法问题的解决提供了理论或司法的方法和依据，国际私法由此得到进一步的发展。不仅如此，“实证主义”和“国家主义”的概念在19世纪的国际私法领域开始出现，并成为整个19世纪直至20世纪50年代国际私法明显的发展趋势，国际私法领域中的大陆法系和英美普通法系开始形成，标志着国际私法发展史的重大转折。尽管如此，国际私法本身为所有国家的调整法律冲突的国内法提供一个法律连结的特点，并未因此被抹杀。而随后国际私法理论学说的发展深深地打上了“普遍主义”与“国家主义”潜在冲突的烙印。国际私法由此进入了一个更为崭新的发展阶段。
第八节 当代国际私法
从国际私法的历史发展来看，国际私法或冲突法无疑首先是从学说发展起来的。我国国际私法权威韩德培教授主编的《国际私法新论》一书也指出：“18世纪以前的国际私法，可称作‘学说法’。在这一阶段，国际私法仅表私法仅表现为一种学说或学理状态，只是到了18世纪下半叶以后，国际私法才进入‘制定法’阶段。”124可见学说或权威学者的著作对国际私法发展的重要意义。即使在当代，由于国际私法仍在不断的发展和完善，权威学者的学说和著作对国际私法原则的发展和形成无疑具有十分重要的价值和作用。加拿大当代著名的国际私法权威威廉·泰特雷教授也认为：“从法则区别说开始800多年以来，冲突发理论，几乎没有例外，一直是由法学教授们促进其发展。当然，法律冲突的问题是由法院来处理，但是学者们和他们的学说在试图创立统一的合理的国际私法理论中起着重要作用。即使在适用普通法的国家，虽然有历年累积的法院判例作为它遵循先例的原则和它的法律传统，但还是法学教授创立了冲突法理论和原则。”125他甚至认为“综合论著、法学评论和学术论文是解决法律冲突的第三种方法”，只不过“这不同于戴西和莫里斯论著中所包含的所有规则的汇编，也不同于法则区别说或斯托里的礼让说和属地法说这类单一学说。”126
实践中，一些国家和地区都把一般法理或国际私法原理和学说作为国际私法的渊源，以弥补成文立法之不足。这些国家不仅仅是普通法系国家，也包括大陆法系国家。但正式在立法中对此明文予以规定的，无论是普通法系国家，还是大陆法系国家，为数极少。目前大陆 122123
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张翔宇：《现代美国国际私法学说研究》，武汉大学出版社，1986，第14页。 张翔宇：《现代美国国际私法学说研究》，武汉大学出版社，1986，第15页。 124
韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社，1997.9，第38页。 125
《国际冲突法：普通法、大陆法及海事法》（加）威廉?泰特雷著，刘兴莉译，黄进校，法律出版社，2003.8，第15页。 126
《国际冲突法：普通法、大陆法及海事法》（加）威廉?泰特雷著，刘兴莉译，黄进校，法律出版社，2003.8，第14页。
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