第三节 国际法渊源
第四节 国际惯例
第五节 一般法律原则和学说
第六节 不同国家国际私法的法律渊源研究 第七节 国际私法法律渊源的发展
第三章 国际私法的历史
第一节 国际私法的萌芽
罗马法学家塞尔苏斯（Celsus）曾说：“法律是善良与公正的艺术”（Jus est ars boni et aequi）。然而，国际私法作为一门独立的法的部门或学科，其“善良和公正”要比其他的法律来得晚得多。
一般认为国际私法或冲突法产生于欧洲。根据资料和研究，公认的有据可查的最早的成文法典当推公元前18世纪两河流域巴比伦奴隶制国家的《汉漠拉比法典》。欧洲的希腊早在公元前7世纪就已出现了成文法的立法，但对后世影响最大、源流最长的则是罗马法。公元前449 年颁布的《十二铜表法》是罗马成文法确立的标志，公元535年颁布的《罗马法大全》则是欧洲法律史上第一部较为系统完备的民法典，也是人类历史上一部最完备的奴隶制成文法典。但无论是古希腊法律，还是罗马法律，仰或是古巴比伦法律，在其时直至公元14世纪法则区别说的出现前，其立法中并无国际私法的规定，因此也无国际私法法律渊源的出现或存在。
法律冲突的产生需要具备一定的条件，即：一是各国民事法律制度互不相同，二是各国之间存在着正常的民事交往并产生大量的国际或涉外民事法律关系，三是各国相互承认外国人在内国的民事法律地位，四是各国在一定条件下承认外国民事法律在内国的域外效力。虽然随着罗马的扩张以及与其他民族交往的大量增加，罗马人一方面注意到了其他法律的存在，另一方面罗马人面临着如何处理罗马人与非罗马人之间各种关系的问题，并由此逐步产生了“万民法”。但由于罗马法被罗马人视为当时所有法律中最为完美的法律47,而外邦人的法律几乎不为罗马人所承认，因此外邦的法律在罗马根本就没有任何的法律效力，这是其一。其二，外国人和异邦人在罗马根本就不是民事法律关系的主体，仅具有奴隶的身份，甚至被视为敌人，根本不受法律的保护。虽然公元212年的卡拉卡拉令授予在罗马的自由人以罗马籍，但罗马市民和在罗马的外国人之间的法律地位仍然是不平等的，如外国人不能享有罗马市民的结婚与遗嘱能力及其他财产之所有权，外国人对其配偶无市民法上之夫权等；又如外国人在人格法上无选举官吏的选举权，也无被选举为官吏的名誉权等。因此，罗马虽有大量所谓的“涉外”民事法律关系，但由于外国人或外邦人在罗马并不是完全的民事法律关系的主体，而且外邦法律在罗马得不到罗马人的承认，外邦法在罗马不具有任何法律效力，因此，所有的法律问题都按照罗马法加以解决，罗马法实际上已成为各民族、各个国家普遍适用的世界法律。在此情形下实际很难有适用外邦法的问题，也根本没有适用外邦法的必要，其结果导致了“种族法时代”或“属人法时代”的产生。公元5世纪日耳曼民族对意大利的入侵摧毁了罗马帝国，导致产生了许多相对独立的较小领地，这些各自独立的领地开始适用自己的法律，即拉丁民族遵守罗马法，日耳曼民族遵守日耳曼法，法兰克民族遵守法兰克法，这逐步产生了一个问题，即：由于种族法的多样性，哪一法律应支配具有涉外因素的法律关系？对此，当时是依据当事人所属种族法的属人法原则加以解决的。这一时期大约自公元476年西罗马帝国灭亡后延续约400余年。自10世纪后，封建制生产方式在欧洲建立，领土观念逐渐 47
M. Wolff, Priv. Int’l Law,2nd.ed., Oxford,1950,p20.
16
加强，在一国居住的任何民族都必须服从当地的法律和习惯，“种族法时代”逐渐为属地法主义所取代。这种极端排斥外国法或外邦法的属地法主义严格限制了各民族人民间的往来，阻碍了贸易和经济的发展，也不可能出现适用外国法或外邦法的问题。只是到了12世纪，国际私法学说产生的条件才在意大利出现。至14世纪，法则区别说在意大利北部的出现标志着一个新兴的法律学科国际私法的正式产生。而学说也毫无疑问随之成为国际私法法律渊源最早的表现形式。
（二）．国际私法法律渊源的产生
法律渊源是伴随着法的产生而产生和出现的。虽然有史料表明，欧洲人类早在公元前7世纪就有了成文的立法，但囿于社会经济、法律发展的局限以及国家间关系的单一，当时并不存在产生国际私法的条件。虽然随着经济、法律和社会的进步和发展，尤其是罗马人的扩张，在罗马出现了大量所谓的“涉外”民事法律关系，并由此逐步产生了专门用于调整罗马人与异邦人以及异邦人之间关系的“万民法”。但“万民法”充其量只能是国际私法产生的萌芽。只是到了12世纪，国际私法产生的条件才出现在意大利。至14世纪法则区别说在意大利北部的出现才标志着国际私法的正式产生和形成。因此，国际私法也只能和可能在自己最初形成的地方找到自己的法律表现形式——法律渊源——的存在。
“法律是肯定的明确的普遍的规范，在这些规范中自由的存在具有普遍的理论的不取决于个别人的任性的性质。法典就是人民自由的圣经。” 第二节 法则区别说时代 第三节 近代国际私法
第四节 当代国际私法
第五节 中国国际私法的历史发展
48
第一章 国际私法法律渊源不同时期的发展
综观国际私法的发展史，以其规范内容而言，大致可将国际私法的发展分为以下三个阶段，即一是单纯的法律冲突法阶段，这一时期大约从13、14世纪至19世纪末；二是冲突法与统一实体法共同发展时期，这一时期约自19世纪末至20世纪80年代；三是国际私法规范的多元发展时期，即自20世纪90年代至今。
第一节 单纯的法律冲突法时期
13世纪法则区别说的出现标志着国际私法的正式产生。但至18世纪末19世纪初欧洲出现成文的国内冲突法立法之前，国际私法一直处于一种学说法的状态。在此阶段，学说或是围绕解决法律冲突问题而提出一些原则和规则，如法则区别说，或是就外国法的适用提出一些理论基础和观点，如国际礼让说和意思自治说等，甚至有法学家提出适用“较好的法则”的主张。同样的，这一时期的国内立法基本上是有关冲突法的立法，如1756年的《巴伐利亚法典》第一编第二章《法律的差异》中第17条第二款规定的是地域冲突：鉴于法院地、侵权地、物之所在地、合同地、住所地的法律、法则和习惯各不相同，因而对于诉讼的形式应考虑到引起争议的物之所在地法院普遍适用的法律（但对犯罪分子的处罚适用犯罪地法律），而对一般的行为的形式问题，则应考虑到死者或生者所习惯的地方的法律，对于人的身份问题应考虑住所地法，最后，对于属物的和混合的关系应考虑物之所在地法，而不管该物是动产还是不动产，有形财产还是无形财产。49第三编第12章第1条规定，在有争议的遗产继 4849
《马克思恩格斯选集》第1卷，第71页。
Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, 8.Aufl.(2000), S.159－160.
17
承案件中，不得考虑被继承人死亡地法则，而应当考虑遗产所在地法则，或者根据属人法律谚语的要求，对死者住所地法则予以考虑。1794年《普鲁士邦法》更是包含了更为详尽的冲突法条款，且采取了法则区别说的许多规则。该法典导论第22-44条和第一卷第五章第111-115条均是有关冲突法的规定，以致于德国学者古茨维勒认为该法典就是现代国际私法
50
的开端。而1803年的《法国民法典》由于它是“典型的资产阶级社会的法典”，尤其是“它含有一个影响深远的新规则；它用当事人的本国法代替他的住所地法”的规定，对国际私法的发展产生了深刻的划时代的影响。该法典的第6、11、14、15、47、48、170、310、311条之14、15、16、17、18、999条、1000条及2128条等都是有关国际私法的规定，且大多采用单边主义的立法规定。其实，早在法则区别说出现之前的中世纪的欧洲，为了解决当时产生的法律冲突，当时在一些国家或地区曾出现了一些法律适用的习惯法规则，如“特别法优于普通法”、“场所支配行为原则”等。但不能因此而得出结论说这些规则和习惯法就标志着国际私法或冲突法的产生。就其法律渊源而言，只是在国际私法作为一个独立的法律部门产生之后其法律渊源才会随之而生，而在一个法律部门产生之前其法律渊源一般而言是不可能出现的。
一般认为国际私法或冲突法产生于欧洲。但在法则区别说之前，欧洲大陆各国立法中并无国际私法或冲突法的具体规定。如果仅按照传统国际私法——国际私法就是法律冲突法——的观点而言，法则区别说之前其实并无法律冲突法，因此也无国际私法法律渊源的产生。 （一）.古希腊法律
古希腊是欧洲最早建立奴隶主专政的国家，西方法律制度和法律思想也是最早在这个国家产生和发展起来的。根据资料和研究，古希腊早在公元前7世纪就已出现了成文法的立法，如著名的德累科和梭伦立法以及稍后的克里斯提尼立法和希波战争后（449 B.C.）制定的雅典宪法等。但这些立法对涉外民事法律关系的法律适用问题均未有明确的法律规定。雅典法律对以后的罗马法产生了直接的影响。但真正对后世法律产生深远而持久影响的却是罗马法。德国法学家耶林曾说：“罗马曾三次征服世界：第一次用武力，第二次以宗教，第三次则以法律。而这第三次征服也许是其中最为平和﹑最为持久的征服。”52 （二）.古罗马法律
一般认为，公元前449 年颁布的《十二铜表法》是罗马成文法确立的标志，它是罗马法律史上第一部较系统全面的成文法。公元535年颁布的《罗马法大全》则是欧洲法律史上第一部较为系统完备的民法典，也是人类历史上一部最完备的奴隶制成文法典。恩格斯曾经指出，罗马法固然是奴隶制社会的法律，但它同时又是“以私有制为基础的法律的最完备形式”53，是“商品生产即资本主义以前的商品生产的完善法”，因此它必然“包括着资本主义时期大多数的法律关系”54而成为“商品生产者社会的第一个世界性法律”55，“以致后来的一切法律都不能对它做任何实质性的修改。”56但就国际私法或冲突法的立法或法律渊源而言，“它（指国际私法）的起源既不能从那些伟大的罗马法学家的著作中找到，也不能从6世纪拜占庭法律中找到。《罗马法大全》对于几乎是每个可以想象到的问题都给与了或暗示了答案，但是关于适用外国法的问题，却几乎一句话也没有说到。查士丁尼在讨论各种法律的时候，??说是所有受法律和习惯治理的民族部分地适用它们自己的法律，部分地适用 50
51
Max Gutzwiller, Le developpement historique du droit international prive, in:Recueil des Cours, 29(1930)，S.294-336. 51
《国际私法》（德）马丁?沃尔夫著，李浩培、汤宗舜译，法律出版社，1988.8，第56页。 52
江平、米健著：《罗马法基础》，中国政法大学出版社，1987年6月，第43页。 53
《马克思恩格斯选集》第3卷，第143页。 54
《马克思恩格斯选集》第3卷，第395页。 55
《马克思恩格斯选集》第4卷，第248页。 56
《马克思恩格斯选集》第21卷，第454页。
18
人类共同的法律。前者他称为市民法，后者称为万民法，与前者相对立。”“但盖尤斯和查士丁尼都没有指出罗马的法院或者省长究竟会不会在某些情形之下适用外国法？他们也没有说明，究竟万民法是被用来仅仅补充外国市民法的不足呢？还是相反，主要法律是万民法，而市民法只是补充的法律呢？中古时代的著者所通常援引的《罗马法大全》中的文字，大部分是同决定应该适用的法律毫无关系，??唯一有关的一点，即在两个互相冲突的当地习惯中哪个应予适用的问题只在一段文字中曾经提及。在《罗马法学说汇纂》第21编第2章第6节中有这样的记载：如果一块土地被出卖后，买受人被追夺了这块土地，究竟出卖人对买受人应否和如何赔偿损害的问题，必须按照契约订立地的习惯来决定。如果从这样的一段文字推论出一个一般的规则，说是不动产买卖适用行为地法而不适用不动产所在地法，那是错误的。58从罗马法书籍以外的材料来看，关于自由和奴隶的身份奴隶的解放婚姻和夫妻的财产亲权监护以及继承的问题，罗马法院似乎适用当事人的原籍地法。但是，甚至没有一个罗马的法学家提到过这个惯例。其所以完全没有提到，或许是由于这个原因：只有在尊重外国法的情形下，只有在具有象12世纪以后意大利城邦中的法律思想充满平等的气氛下，国际私法才能建立起来。罗马的法学家还远未有这种观念。他们对于本国法律的赞赏是合理的，但是由于他们赞赏本国的法律，可能使他们中间很多人轻视所有外国法律，包括希腊法律在内，以至他们连想也没有想到须要建立一些规则来适用这样低劣的法律。西塞罗在把罗马法同莱喀古士、德累科和梭伦所制定的法律进行比较时感慨地说‘除了我们的市民法外，所有其他的市民法是怎样的粗制滥造和几乎达到可笑的程度，是难以想象的。’”59正如Makarov所指出的,虽然“全民宪章（Consitutio Cunctos populos）”为阿库尔修斯（Accursius）解释法律冲突提供了机会，但即使如此也不能就此将全民宪章视为国际私法最初的成文的法律渊源。原因很简单，那就是宪章实质上与法律冲突毫无关系。60
但“人们对事物的认识是不断变化的”。如果按照发展的观点和目前国际私法的现实发展而言，国际私法领域目前使用的一些规则，如属人原则、属地原则、物之所在地法、行为地法原则等，其实早在古罗马时代就已出现了。
作为一种现象，法律冲突其实早在古希腊和罗马帝国时代就已存在，只不过在当时的古希腊和罗马，所有的外国人或外邦人都不是法律关系的主体，仅具有奴隶的身份，甚至被视为敌人，根本不受法律的保护。戚希尔曾说：“不同地方法律的冲突，这种使国际私法成为必要的状况，在罗马帝国无疑是存在着的”。62政治上的辉煌、经济上的迅速发展和其与其他民族交往的日益频繁，尤其是随着罗马帝国的分裂，法律适用问题逐渐开始出现：一方面要注意其他法律的存在，如印度法律，希腊法律、叙利亚法律等；另一方面提出了如何处理罗马人和异邦人或非罗马人因素的关系问题。如奥古斯都统治时期曾规定：“今后凡希腊人彼此之间发生争执时，除涉及死刑的重大刑事案件须由总督亲自审理或委派专门陪审法庭审理判决外，其他一切案件．．．．．．均交付希腊籍陪审员办理”63。为适应社会发展和经济交往的需要，公元前242年罗马设置了外事裁判官，准许外事裁判官在其任职期间发布各种具有法律效力的告示，即裁判官告示，对于弥补市民法的不足﹑发展万民法起了决定性的作用。 5758
57
61
参看李浩培、汤宗舜译马丁·沃尔夫：《国际私法》，法律出版社，1988年8月，第41-43页。
但是，从中古时代到18世纪的法学著作家，时常引用这段文字来证明契约的解释须以行为地为准的那种学说。因此，行为地法规则部分地是从《罗马法学说汇纂》第21编第2章第6节里推论得出的结果。见李浩培、汤宗舜译马丁·沃尔夫：《国际私法》，法律出版社，1988年8月，第76页注释④和⒅。 59
参看李浩培、汤宗舜译马丁·沃尔夫：《国际私法》，法律出版社，1988年8月，第41-43页。 60
International Encyclopedia of Comparative Law,vol.3,Private
InternaionaLaw,Ch.2,Sourses,(Germany)AlexanderN.Makarov,Ocean Publications Inc.,New York,p3. 61
《普通法的历史基础》（英）密尔松著，李显冬﹑高翔﹑刘智慧﹑马呈元译，中国大百科全书出版社，1999．11，第2版序言。 62
Cheshire, Priv. Int’l Law,2nd,ed.,1935,pp68-69﹒ 63
李雅书选译：《罗马帝国时期》，上古史部分（上），商务印书馆，1985年，北京，第23页。
19
裁判官告示内容一般有三部分组成，即：地中海各国商法中的某些规定﹑已经失去形式主义因素的一些市民法规范和裁判官个人的公允与正义观。裁判官告示主要涉及诉讼程式，但每一程式都包含有实体规范的创制。就此而言，英美法律制度中的“令状”（writ）或“案例”（case）与其有极为相似之处。罗马法学家马尔西安（Marcianus）说过：“裁判官法是罗马法的生命之音”64，对裁判官法给予了高度的评价。由此罗马法中逐渐产生了专门调整罗马市民与非罗马市民以及非罗马市民相互间关系的万民法（jus gentium）。万民法的出现常被视为国际私法的萌芽。65
西方一些学者认为，在罗马帝国解体之后，罗马帝国被分割成独立的省份，而每个省份又分为众多的城市社区，每一社区均有自己的地方法院，拥有自己的管辖权，甚至有自己内部适用的法律。每个公民或者与罗马有联系，或者与一个或更多的社区有联系。而当时的意大利则由众多称之为城市国家的城市组成。当一个与多个社区有联系的公民被诉时，随后即产生了法律选择的问题。当时一般的规则是适用被告的属人法。然而，与法律冲突有关的所有问题不可能简单地通过被告的属人法予以解决。例如，在涉及两个不同省份的当事人有关合同或财产处分的争议时，必须有其他的规则规定应适用的法律。对此，《民法大全》没有任何的答案。但有些学者仍然认为可以找到一些当时与此有关的分散的规则，如与合同有关的问题依合同缔结地法，财产交易依物之所在地法。66这些都被视为国际私法在当时社会存在的证明。 （三）．日耳曼法
日耳曼法是继罗马法之后在欧洲形成的一种法律体系，存在于西欧早期封建制时期，由日耳曼各部族原有习惯发展而成，具体是指公元5—9世纪西欧早期封建制时期适用于日耳曼人的法律。学者们一般都认为日耳曼法代表着西欧法律发展史上的一个重要阶段，在早期封建制时期法律中占有支配地位，在整个封建制时期法律发展中也是一个重要的基本因素。就日耳曼法的地位而言，西方一致公认的观点是日耳曼法和罗马法一起并列为近代资本主义法律的两大渊源。一般认为，8世纪中期法兰克王国加洛林王朝建立到查理大帝帝国形成这一时期，是日耳曼法发展的最后阶段。在这个时期，由于战争及其他原因，王国原有居民日益杂居，尤其是勃垠第和意大利北部等地区，尤为突出。杂居居民所属的部落越多，适用的法律也就越多，法律属人主义的意义更为重要。
由于在同一地区同时实行多种民族的法律而且在法律适用上又采用法律的属人主义，因此法律冲突在所难免。里昂大主教圣?安哥巴尔（St.Angobar）在公元817年曾说:任何5个人，如法兰克人、罗马人和伦巴德人等，在大路上或餐桌上相遇，他们会发现，他们之中没一个人同其他人生活在一种法律之下。不过，当时的法律冲突主要是日耳曼人和罗马人之间以及日耳曼各部族居民之间的法律关系应依哪一种法律来调整，他们之间的各种纠纷应依哪一种法律为依据加以解决。加洛林王朝在日耳曼法发展的最后阶段，在实践中提出了一些解决法律冲突的方法并逐渐形成了一些规则。但在具体实践中，当时有两个问题需要解决：一是属人法的确定问题；二是法律冲突的适用规则问题，即不同部族和民族之间在契约、婚姻、诉讼等方面发生法律关系时应适用哪一方所属部族或民族的法律。
对于属人法的确定，一般是依当事人的出生事实为根据，即某人所适用的法律通常就是他所属的部族或民族的法律。在此情形下，婚生子女从父法即为一项基本原则。此外，对于个人民族属性不明的情况，如非婚生子女，则从其母法；结婚后妻子所属的法律，一般从夫 6465
67
江平、米健著：《罗马法基础》，中国政法大学出版社，1987年6月，第24页。 江平、米健著：《罗马法基础》，中国政法大学出版社，1987年6月，第12页。 66
Coleman Phillipson,The International Law and Custom of Ancient Greece and Rome,285 et seq. from Cheshire & North,Private International Law, 10th. Ed.,1979,pp16-17. 67
由嵘著：《日耳曼法简介》，法律出版社，1987.2，第18页。Also Friedrich K.Junger,General Course on Priv. Int’l Law,1986,Martinus Nijhoff Publishers,p139.
20