列塔尼习惯法释义》和《布列塔尼的历史》二书。他一生几乎没有离开过封建势力雄厚的布列塔尼省，虽然与杜摩林生活在同一时代，然而由于达让特莱代表了封建地主的利益，因此他站在杜摩林的对立面，反对杜摩林的“意思自治”，极力推崇属地原则，主张把领域内一切人、物和行为都置于当地习惯法的控制之下，提出：一切习惯都是物的(toutes les coutumes sont reelles),只要有可能，一个法则就应该认为是物的，只有极其例外的场合，比如纯粹关于个人的权利、身份的习惯等，才应赋予它们“人法”的效力。对于法律冲突，他按照冲突是否影响到了物的法则、人的法则和混合法则的不同加以解决，并对法则区别说分类确定法律的方法嗤之以鼻。他主张物的法则在所有法律关系中都与不动产有关，而不论这些关系是否与物权、债权和继承有关，只要适用每个物所在地的法律即可。人的法则具有排他的性质，只能适用于与物无关的人而不适用于与物有关的人，在此情形下，即使个人到了域外也应赋予人法以域外的效力。混合法则既涉及人又涉及物，而其中人法的性质是次要的，物法的性质是主要的，因此应适用物当地的法律。在他看来，不动产法律关系中没有任何因素可由当事人的个人意思来支配，而且，除了不动产所在地的法律外，其他任何地方的法律都不应适用102。
达让特莱的思想代表了封建地主的利益和要求。他极力维护封建特权和封建割据，主张一切习惯法都是属地的，必须而且只能在一国领域内有效。其结果又使法律回到了严格的属地法主义，显然严重阻碍了国际私法的发展。
3．荷兰的法则区别说 3.1 产生的条件
16世纪以前，荷兰称尼德兰，为封建属地。16世纪以后，荷兰出现了资本主义萌芽，但封建统治严重阻碍了资本主义的发展。当时爆发了反对殖民统治的荷兰资产阶级革命，荷兰最终于17世纪初取得了革命的胜利并获得独立，进而建立了世界上第一个资产阶级共和国。然而由于革命不彻底，荷兰的法律很不统一，当时的17个省区都有自己的习惯法，法律冲突普遍存在。这是荷兰法则区别说产生的政治和法律基础。而资本主义制度的确立则是荷兰法则区别说产生的经济基础。
资产阶级革命的胜利摆脱了封建殖民统治的束缚，极大的解放了生产力，资本主义经济自16世纪90年代开始稳步上升，航海业非常发达，有“海上马车夫”之称，海外贸易和货币金融相当发达，到17世纪中叶，荷兰已成为欧洲的经济中心，国际私法的研究中心也因此转移到了荷兰，法则区别说随之传入荷兰。作为世界上第一个资产阶级的共和国，荷兰既要在封建国家的包围中捍卫自己的独立，又要发展海外贸易，同时希望适用自己的国内法来最大限度的调整和支配其在海外的商业和金融利益，从而要求根据荷兰法律取得的权利也能为封建国家所承认。在此情形下，荷兰学者开始探讨外国法律的适用问题。此时，法国博丹（Bodin,1540-1596）发表的《论共和》和被誉为“国际法之父”的荷兰学者格老秀斯(Grotius,1583-1645)发表的《战争与和平法》提出的“国家主权”的概念，为荷兰的法则区别说学者们提供了理论基础。
3．2 代表人物
荷兰法则区别说的主要代表有巴根多斯（Burgundus,1586-1649年）、保罗·伏特（Paul Voet,1619-1677年）、约翰·伏特（Johannes Voet,1647-1714 年）和优利克·胡伯（Ulicus Huber,1636-1694年）等人。
实际上，荷兰的法则区别说是在荷兰获得独立后才开始真正发展起来的。虽然荷兰的学者几乎都接受了意大利的法则区别说，但对物法、人法和混合法的内容却有不同的观点。不仅如此，他们基本上都认为属地原则是解决法律冲突的重要规则。其中巴根多斯对达让特莱的学说推崇备至，主张在解决法律冲突时主要应以属地原则。但荷兰的法则区别说与达让特 102
戴东雄：《中世纪意大利法学与德国的继受罗马法》，中国政法大学出版社，2003.2，第69页。
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莱的属地原则已有了根本的不同。他们从国家主权的新观念出发，摒弃了法则区别说具有普遍效力的观点，主张每一独立的主权国家都有权决定是否适用外国法。如果一国选择适用了外国法或者承认了该国法律的域外效力，那不是一个国家义务的原因，而是每一个独立主权国家出于国际礼让的结果。
首先对达让特莱的属地原则进行改造的是保罗·伏特。他在将混合法则作为调整法律行为方式的规则的同时，也为属人原则的适用提供了机会。约翰·伏特也承认绝对适用属地原则无疑会损害其他国家行为的效力和其臣民的利益，反之亦然。因此，为了本国臣民的利益，国家可以基于国际礼让赋予外国法某些域外效力。但真正全面奠定国际礼让说的是优利克·胡伯。
优利克·胡伯曾任大学教授和最高法院法官，著有《论罗马法与现行法》一书，其中第二篇即“论法律冲突”（de conflictu legum）。针对巴托鲁斯提出的法律的域内、域外效力的问题，优利克·胡伯综合荷兰国际礼让学说的思想，提出了解决法律冲突的著名三原则，即每一国家的法律只在其境内有效并约束其臣民，但在境外则无效；凡居住在其境内，包括常住与临时的人，都应视为该国的臣民；主权应该依据礼让来行使，根据一国法律取得的权利应到处保持其效力，只要这样做不致损害该国的权力及其臣民的权利103。
很显然，优利克·胡伯前两项原则强调的仍是法律的属地性，后一项才提出法律适用问题。早在13世纪之初法则区别说拒绝将本城市国家的法则适用于外国人时，是以外国人不是该城市国家的臣民为其依据的。达让特莱之所以主张对物适用物之所在法，即物的法则，是认为法律只在一国主权领域内有效，而在境外则无效。但胡伯的主张与法则区别说和达让特莱的属地原则已有了实质的不同。虽然胡伯强调法律的属地性，但同时提出每一个主权国家出于礼让，可以适用外国的法律，而且承认不承认外国法的域外效力，适用不适用外国法律，完全取决于各国主权的考虑。胡伯还提出既得权理论的基本思想，这一理论随后在英国得到确立并为美国的斯托雷所发展。不仅如此，胡伯的第三项原则还包含有公共政策的思想，由此，荷兰学派开始区分选择性规则和强制性规则，为公共政策制度的建立奠定了基础。
荷兰的国际礼让说代表了后期注释法学派所发展的国际私法规则具有普遍的和统一的效力的观点终止的开始，而深深植根于荷兰法则区别说之中的国家主权观念和国际礼让的观点，把外国法的适用问题首次放在国家关系和国家利益的基础上来考量，使得世界上不同法律制度的国家纷纷规定国际私法制度，法律冲突至此不再被视为是一种区际法律冲突，而真正成为了国际冲突，对国际私法的发展产生了深远和积极的影响。 4．德国的法则区别说
4．1 产生背景
公元10世纪之前德国的法律主要是日耳曼民族原有各部落习惯逐渐发展而成的日尔曼法。虽然此前西欧大部分地区处在法兰克帝国的统治之下，但各民族居民只适用本民族法律的属人主义的原则并没有改变，日耳曼民族只适用本民族的法律，罗马人适用罗马法，逐形成多种法律并存的局面。同时由于封建割据势力的发展，没有任何一个国家象德国那样因此被分割成众多较小的封建属地；加之不断的战争造成不同民族的杂居，适用的法律越来越多，由此产生了法律冲突。这些自然而然为德国的国际私法尤其是区际法律冲突的产生提供了肥沃的土壤。巴黎的一个主教曾说，任何5个人，如法兰克人、罗马人和伦巴德人等，在大路上或餐桌上相遇，他们会发现，他们之中没一个人同其他人生活在一种法律之下。104 中世纪后期，由于罗马法复兴的影响，自13世纪开始，德国各大学也开始教授罗马法，并逐渐使罗马法成为通行整个德国的学问。至17世纪，德国的封建法律逐步被罗马法化，出现了所谓的“潘德克顿运动”现象。然而，在国际私法领域，德国的学者由于深受后期注释法 103
Gerhard Kegel，International Encyclopedia of Comparative Law,Vol.3（Offprint）,p4.
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由嵘著：《日耳曼法简介》，法律出版社，1987.2，第18页。
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学派和荷兰法则区别说的影响而被称为其追随者。其实，德国的学者或多或少的受到了后期注释法学派、杜莫林、达让特莱或者荷兰法则区别说的影响而被称为德国法则区别说。其中，尼古拉斯·赫尔德则是德国法则区别说的杰出代表。
4．2 代表人物
约翰?尼古拉斯? 赫尔德(Johan Nikolaus Hert，1651-1710)出生于黑森地区的一个新教家庭， 1686年获得法学博士学位，曾任吉森大学法学教授、校长。1688年赫尔德出版了《法律冲突论》（Dissertatio de collisione legum）一书，这是历史上第一部专门论述冲突法的著作。虽然他也接受了法则区别说的观点，但是他更推崇达让特莱的观点，并坚决反对胡伯的国际礼让说，主张应尽可能广泛地适用合同缔结地法，但又提出下列情形不能适用合同缔结地法，即如果该法的适用违背法院地国家的公法;或者外国合同当事人不知道合同缔结地的法律。
德国的法则区别说对德国随后的国内立法产生了积极的影响。1756年《巴伐利亚市民法典》和1794年《普鲁士邦法》均采纳了德国的法则区别说。
5．法则区别说作为最早的国际私法法律渊源的影响与评价
从14世纪初至18世纪末，尽管欧洲发生了重大的经济和政治变革，然而就国际私法的历史而言，这一时期却是法则区别说占统治的时期。当时的学者基本上都把法则分为人的法则、物的法则和混合法则等三类，并为每类法则规定一项统一适用的冲突规则用以解决不同国家和民族间发生的法律冲突。在此基础上，杜摩林的意思自治理论为合同法律适用的不确定性提供了解决方法，从而进一步发展了法则区别说。荷兰国际礼让说不仅接受了上述学说，而且第一次开始使法律冲突具有了国际的性质，并以国家主权和国际礼让的观念作为适用外国法的根据。即使如此，国际私法并未因此失去来源于罗马法普遍权威和自然法原则的那一时期所具有的普遍性的特质。19世纪初开始的资产阶级民事法律的法典化，才最后终止了法则区别说的观念。然而，19世纪美国学者约瑟夫·斯托雷对荷兰国际礼让说的继承及其影响，最终为国际私法美英学派的产生奠定了基础。法则区别说因此成为以后国际私法各种理论发展的基础。不仅如此，法则区别说对当时各国的国际私法立法产生了巨大的影响，其后1756年《巴伐利亚市民法典》、1794年《普鲁士邦法》、1804年《法国民法典》和1811年《奥地利民法典》，无不受到法则区别说的极大影响。尤其《法国民法典》，不仅为19世纪及以后法国司法实践奠定了坚实的法律基础，也在国际上对国际私法的发展产生了深远的影响。
虽然 “法则区别说”只是一种学说或理论主张，但该说为解决当时意大利不同城邦国家“法则”之间的法律冲突问题所提出的一系列不同的法律冲突规则，是当时法院解决不同城邦“法则”之间法律冲突的权威学说，无疑具有法律的权威和效力，对当时的意大利的司法产生了极大的影响，对冲突法的形成起了开创性作用。实际上，“法则区别说”及其著作不仅在意大利各个城邦国家具有权威性，在西班牙甚至有成文法的效力。因此，从这个意义上而言，巴氏的学说无疑是国际私法或冲突法最早的法律渊源。而这一学说作为一种法律渊源确立的意义在于它标志着一个新的法学部门---国际私法---的正式产生。
其实，早在巴托鲁斯之前，就有许多著名的法学家从事罗马法的注释工作而被称为“注释法学派”。他们以时代精神为指导，以适应社会发展为需要，提出了许多极富时代精神的法律原则和卓越的法学理论，不仅对当时的法学理论产生了重大的影响，同时对法院进行判决具有法律的权威性。注释法学派以《罗马法大全》及附加法源为注释对象，其注释的文献种类相当多，主要有讲义集、法律注释大全、法案入门或法案释义、法条论述、法概念之区分以及学说争论等。如阿库尔修斯(Accursius)的《罗马法典研究讲义》，被奉为罗马法的标准注释，以至于“法院不必斟酌标准注释所承认的原则”105，而“不带阿佐（Azo）之著作， 105
戴东雄著：《中世纪意大利法学与德国的继受罗马法》，中国政法大学出版社，2003.2，第83-84页。
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不能上法庭。”可见，权威学者的学说和著作作为“学说法”对当时法学理论和司法的重大影响，而这种影响甚至在19世纪成文立法出现以后仍未停止。莫里斯曾指出：“在英格兰冲突法中，学者（英格兰和外国的）意见的影响比在许多其他学科中都要广泛的多。影响最大的学者是：乌尔里克·胡伯，他在弗里斯兰相继担任过法学教授和法官；约瑟夫·斯托雷也曾同时担任美国最高法院法官和哈佛法学院法学教授；此外还有19世纪的德国学者弗里德里奇·卡尔·冯·萨维尼。”
107
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（二）．近代学说和理论作为国际私法的法律渊源对国际私法发展的巨大影响与作用
其实，国际私法始终伴随着学说和理论在不断的发展和完善。19世纪中叶，世界上主要的资本主义国家业已完成第一次工业革命，社会生产力得到极大的发展，世界经济和政治格局发生了根本性的改变，世界范围的经济贸易和民事往来日益频繁。取得政权的资产阶级随即开始通过立法来调整各种民事法律关系。19世纪初《法国民法典》的颁布标志着各国民事法律法典化的开始。随之在大多数的欧洲国家和欧洲以外，尤其在拉丁美洲国家出现了轰轰烈烈的民事法律法典化运动，整个19世纪因此被称为资产阶级民事法律法典化的世纪。伴随着世界范围内国际民商事法律关系的迅猛发展和轰轰烈烈的民法法典化，不同国家、不同法系之间的法律冲突问题日益突出，国际私法理论因此也得到极大的发展，出现了百家争鸣、繁荣发展的局面，产生了一些极具影响的学说。尤以萨维尼为代表的德国学派的出现则标志着国际私法理论发展史上的重大转折，同时也极大地促进了国际私法的发展。
1．德国学派
1．1 产生的历史条件
19世纪以前的德国由于封建割据，国家政治、经济和法律很不统一。在国际私法领域，德国学者多受法则区别说的影响。1848年，受欧洲人文主义思想和法国大革命的影响，德国爆发了资产阶级革命。这次革命虽然失败，然而由于受到工业革命的带动，到19世纪中叶，德国的工业已有了迅速全面的发展，资产阶级经济实力得到了增强，对外经济贸易和民事往来日益加强，德国国内地域上的狭小界限被成功打破，但德国各邦各自独立和国家不统一的局面仍未被打破。面对这样的形势，德国的政治现实已经不能适应经济变革而引起的法律变革和社会变化，传统的法则区别说也因此受到了德国学者的强烈批判，在此过程出现了许多著名的国际私法学者，主要有卡尔·冯·魏希特、薛福纳和卡尔·冯·萨维尼等人，并最终形成德国学派。
1．2 代表人物
卡尔·冯·魏希特（Carl von Wāchter,1797-1880）1797年12月24日出生于内卡河畔的马尔巴赫，曾任大学教授和校长。1841年魏希特发表了《论不同国家私法法律间的冲突》一文，对法律冲突的解决提出了自己的主张。魏希特对法则区别说持否定态度。鉴于法则区别说人法、物法、混合法三分法的粗糙和不起作用，魏希特主张：解决法律冲突应依法院地已明确规定的国际私法规则，包括基于德国普通法律之上的规则；在上述规则不存在时，诉讼地的实体法规则应对确定适应何国实体法提供规则；如果（对适用法律）有疑问，则适用诉讼地法。实际上，魏希特国际私法观点的重要意义就在于他彻底终结了法则区别说的理论，并宣告了调整法律冲突的国内法的存在。尽管如此，魏希特对解决法律冲突的具体方法问题并未做出特别的贡献。但法则区别说的终结却使国际私法的学说史进入了一个新的重要的发 106107
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同上，第83页。 莫里斯：《戴西和莫里斯论冲突法》(上)，中国大百科全书出版社，1998，第6页。 108
至19世纪初，德国由所谓的35个主权国家和美因河畔的法兰克福、不来梅、汉堡和吕贝克四个自由市组成，其中奥地利和普鲁士最为强大。 109
Gerhard Kegel，International Encyclopedia of Comparative Law,Vol.3（Offprint）,p5.
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展时期。
薛夫纳（Wilhel Peter Schaeffner,1815-1897）1815年1月29日出生于美茵河畔的法兰克福,是当地的一名律师，1841年发表《国际私法的发展》一书，首次使用国际私法这一名称来称谓国际私法这个法的部门，对后世产生了深远的影响，为许多国家所接受。这是他对国际私法所作的最大贡献。
第七节 近代国际私法
卡尔·冯·萨维尼（Friedrich Karl von Savigny,1779-1861）德国历史法学派的创始人，著名的国际私法学者，近代国际私法的奠基人，1779年2月21日出生于美茵河畔的法兰克福。1803年，萨维尼发表处女作《占有权论》即轰动西欧法学。1810年，柏林大学建立，他应邀担任法学教授并于1812年出任柏林大学校长，时年他才33岁。1814年，发表《论立法及法学的现代使命》，1831年出版《中世纪罗马法史》，1849年出版其经典著作《现代罗马法的体系》，在该书第八卷《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》中第一次提出用于解决所有法律冲突的统一的基本原则，即著名的“法律关系本座说”（the Localization of Legal Relations），极大的促进了国际私法的发展，标志着国际私法理论发展史的重大转折，他因此被誉为“近代国际私法之父”。
萨维尼从法律关系的性质入手，认为每一法律，每一法律关系在空间都有它们的所在，他称之为“法律关系的本座”。他不再像法则区别说那样去探讨法则的域内域外效力，反对法则区别说基于法律目的而将法则分为人法、物法、混合法，主张平等的看待内外国法律，以便达到以下目的，即在发生法律冲突时，无论案件在任何国家、根据任何法律审理，都能得到相同的判决结果。他认为应该承认存在着一个“相互交往的国家所组成的国际社会”，各国的法律也形成一种“法律的共同体”，而每一种涉外民事法律关系都与一定地域的法律相联系，这联系的所在也就是该法律关系的“本座”所在，因此，适用于含有涉外因素法律关系的法律，应该是依其各自的性质有其“本座”的地方的法律。所以，法律关系的法律适用完全是由法律关系本身的性质决定的。为此，他把法律关系按其性质分为人、物、债、行为和程序等几类，并根据不同性质的法律关系的“本座”所在，确定其应适用的法律。他提出：
（1）住所是人的归属之处，因此人的身份能力应以住所为其“本座”而适用住所地法； （2）物是可感知到的并且必然占据一定点空间，故物之所在地应为物权法律关系的“本座”，一概适用物之所在地法，不分动产于不动产；
（3）债为无体物且不占有空间，需借助某种可见的外观来表现其形态，故应借助其外观形态而定其“本座”。他认为债的外观形态有两个，一是债的发生地，一是债的履行地，但履行地更适合于表现债权的外观型态，故应以履行地为其“本座”。据此，他提出以下具体的法律规则,即①如果履行地是由当事人的意思确定的，即应适用当事人的意思所确定的法律；②如果债务是因正常的商业合同引起的，则适用该合同缔结地法；③如果债是因债务人在其住所地的单方行为引起的，则适用债务人的住所地法，而债务人事后住所的变更在所不问；④如果债是因债务人在其住所地以外的地方的单方行为引起的，但根据各种情况该项债务将会在该地得到履行的，则适用该地方的法律；⑤如果上述情况均不存在，则应适用债务人住所地方的法律。同样道理，侵权行为之债应适用损害后果发生地法，而不宜适用侵权行为实施地法；
（4）行为方式则不论财产行为或身份行为，也不问其标的在什么地方，均应以行为地为其“本座”，适用“场所支配行为”的原则，适用行为地法；
（5）程序问题的“本座”在法院地，故应适用法院地法。但他反对以前学者，尤其胡伯，提出的时效是程序法的问题因此一概适用法院地法的观点，主张时效应是实体问题，应适用 110
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Gerhard Kegel，International Encyclopedia of Comparative Law,Vol.3（Offprint）,p83-84.
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