法；教职人员以及属于教会的财产一律适用罗马法等。
对于法律冲突的解决，加洛林王朝确立的规则可以概括为两类：一类是在当事人发生法律关系时各方的法律都有效时，一般适用各自的属人法；另一类是两种或两种以上法律中只施行一种法律时，则优先适用在法律关系中利益最大一方的属人法，据此，提出了一些具体的规则，如：刑事案件中杀人罪的赎罪金以及伤害身体的赔偿金的决定，适用被害者的出生法；民事诉讼中被告人的权利义务，如举证权的期限宣誓的方式等，以被告人的出生法为准；监护实行被监护人所属的法律；继承从被继承人的法律等。
有些学者据此认为“法兰克帝国所形成的这类规则是近代国际私法的起源。”这个观点本人认为值得商榷。实际上，这些规则只是当时 “种族法时代”或“属人法时代”属人法原则在解决部族法律或民族法律冲突时的具体适用而已，并非是具体的解决法律冲突的冲突规则，这是因为：
第一，无论是刑事赔偿金，或是被告人的权利义务，不论是监护，还是继承关系，等等，所有这些规则都是一统在属人法原则之下的，都是以属人法原则为其根据的，其实就是属人法原则本身为解决部落或民族法律冲突的直接规定和适用；
第二，不仅如此，所有的法律冲突皆因不同部落或民族在法兰克王国境内的杂居而引发的，而这些部落法律或民族法律在法兰克王国境内并未形成法律冲突所需的“法域”，因此，所有这些法律冲突充其量也只能是在法兰克王国境内的不同部落或民族之间的“人际”法律冲突，对于这种冲突当时是依据当事人所属种族法或部落法的属人法原则加以解决的。因此，属人法是当时解决这种“人际”法律冲突的一般原则和普遍的实践。
其实，9世纪后期以及以后，随着社会封建化的完成，日耳曼各领主势力不断得到巩固并逐步摆脱了加洛林王朝政权的控制，在自己的领地上独立行使统治权。自此，日耳曼法中的属人主义逐渐地被属地主义所代替。10世纪后，封建制生产方式在欧洲得到确立，领土观念逐渐加强，在一国居住的任何民族都必须服从当地的法律和习惯，“种族法时代”逐渐为属地法主义所取代。这种极端排斥外国法或外邦法的属地法主义严格限制了各民族人民间的往来，阻碍了贸易和经济的发展，也不可能出现适用外国法或外邦法的问题。 因此，在此种情形下，国际私法是不可能产生的。
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二.“万民法”,作为最初的国际私法法律渊源的考察
（一）．“万民法”作为国际私法萌芽的考察
1.“万民法”的产生
“万民法”（jus gentium）是罗马法的重要组成部分，与市民法相对应。市民法亦称公民法，是罗马国家早期的法律，其适用范围仅限于罗马公民。此时的罗马法采用属人主义，凡是罗马公民均受到法律的保护，罗马公民即使在被征服地区也同样享有市民法的保护，而对于居住在罗马的异邦人和被征服地区的民族而言，即使是自由民也得不到市民法的保护。
随着罗马共和国中期以后的对外扩张，罗马的社会政治﹑经济发生了巨大的变化，为“万民法”的发展提供了社会条件。
首先，罗马的外来人口急剧增加，罗马本土及其属地的民商事法律关系的主体成份变得非常的复杂；
其次，罗马社会的经济迅速产生或渗入商品经济的成份，直接对罗马的社会政治和法律制度带来深刻的影响；
再其次，罗马对外广泛的征服和扩张，使得其与海外及其他民族或国家的联系愈益频繁，从而导致丰富而复杂的各种民事与商事活动与交往； 68
由嵘著：《日耳曼法简介》，法律出版社，1987.2，第18--19页。
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尤其是自然法的思想，更是为“万民法”的产生与发展提供了深厚的思想基础。 2.“万民法”的不同含义
其实，罗马人在使用“万民法”这一概念时，对“万民法”一般赋予两种不同的含义：其一是指“万民法”是普遍适用于所有文明社会和国家的法律，其思想源流即出自自然法。查士丁尼说过：“市民法与万民法有别，任何受治于法律和习惯的民族都部分适用自己特有的法律，部分则适用全人类共同的法律。每一民族专为自身治理制定的法律，是这个国家所特有的，叫做市民法，即该国本身特有的法。至于出于自然理性而为全人类制定的法，则受到所有民族的同样尊重，叫做万民法，因为一切民族都适用它。因此，罗马人民所适用的，
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一部分是自己特有的法律，另一部分是全人类共同的法律。”其二是指专门用来调整罗马公民和非罗马公民之间以及非罗马公民相互之间民事法律关系的那部分法律。
最初，“万民法”只限于罗马司法管辖范围内的罗马公民与非罗马公民之间的民事关系以及非罗马公民之间的民事法律关系，至公元212年卡拉卡拉皇帝（Callacara）颁布授予罗马帝国全部自由民以罗马公民权的赦令，“万民法”始成为调整各国公民之间民事关系的法律。至查士丁尼制定《罗马法大全》，市民法和“万民法”才最终得到统一。可见，罗马法最初从市民法发展出“万民法”经历了一个漫长的发展过程，并从最初市民法的绝对属人主义，发展到“万民法”的属地主义，不仅扩大了法律关系的主体，同时也扩大了罗马法在空间上的管辖和适用范围。
（二）．“万民法”并未产生国际私法的萌芽
1.对“万民法”的实质分析
其实，“万民法”实质上是罗马帝国的国内法，其适用原则为自然理性、公平正义，其内容主要为地中海商法中适用于各民族的商业习惯以及已经失去形式主义因素的一些市民法规范,“其中并无调整法律冲突的规则”70。不仅如此，罗马法被罗马人视为当时所有法律中
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最为完美的法律,而外邦人的法律几乎不为罗马人所承认。在此情形下实际很难有适用外邦法的问题，其结果导致了“种族法时代”或“属人法时代”的产生。公元5世纪日耳曼民族对意大利的入侵摧毁了罗马帝国，导致产生了许多相对独立的较小领地，这些各自独立的领地开始适用自己的法律，这逐步产生了一个问题，即：由于种族法的多样性，哪一法律应支配具有涉外因素的法律关系？对此，当时是依据当事人所属种族法的属人法原则加以解决的。这一时期大约自公元476年西罗马帝国灭亡后延续约400余年。自10世纪后，封建制生产方式在欧洲建立，领土观念逐渐加强，在一国居住的任何民族都必须服从当地的法律和习惯，“种族法时代”逐渐为属地法主义所取代。这种极端排斥外国法或外邦法的属地法主义严格限制了各民族人民间的往来，阻碍了贸易和经济的发展，也不可能出现适用外国法或外邦法的问题。只是到了12世纪，国际私法学说产生的条件才在意大利出现。 2.“万民法”并非国际私法的萌芽
“万民法”之所以没有形成国际私法或法律冲突法而成为国际私法的萌芽，是因为： 第一，作为罗马法重要组成部分的“万民法”和罗马法一道被罗马人视为当时所有法律中最为完美的法律72,而外邦人的法律几乎不为罗马人所承认。西塞罗在把罗马法同莱喀古士、德累科和梭伦所制定的法律进行比较后曾感慨地说‘除了我们的市民法外，所有其他的市民法是怎样的粗制滥造和几乎达到可笑的程度，是难以想象的。’”73在此情形下，“罗马法”被视为世界法，具有普遍的效力，高高凌驾于一切外邦或外国法律之上，因此并无适用 6970
张企泰译（罗马）查士丁尼：《法学总论—法学阶梯》，商务印书馆，1997年?北京，第6–7页。 Pavel Kalensky, Trends of Priv.Int’l Law, Prague 1971,p47. 71
M. Wolff, Priv. Int’l Law,2nd.ed., Oxford,1950,p20. 72
M. Wolff, Priv. Int’l Law,2nd. ed., Oxford,1950,p20. 73
参看李浩培、汤宗舜译马丁·沃尔夫：《国际私法》，法律出版社，1988年8月，第41-43页。
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罗马法以外任何法律的必要；
第二，由于罗马法被视为世界法，具有普遍的效力，因此罗马人并不承认罗马法律以外法律的效力及其适用。马丁·沃尔夫对此曾指出：“只有在尊重外国法的情形下，只有在具有象12世纪以后意大利城邦中的法律思想充满平等的气氛下，国际私法才能建立起来。罗马的法学家还远未有这种观念。他们对于本国法律的赞赏是合理的，但是由于他们赞赏本国的法律，可能使他们中间很多人轻视所有外国法律，包括希腊法律在内，以至他们连想也没有想到须要建立一些规则来适用这样低劣的法律。”74 第三，从内容上看，“万民法”内容一般有三部分组成，即：地中海各国商法中的某些规定﹑已经失去形式主义因素的一些市民法规范和裁判官个人的公允与正义观。“万民法”主要是通过裁判官或其他高级长官在长期的司法实践中通过裁判官告示的形式创制形成的。而裁判官告示主要涉及诉讼程式，但每一程式都包含有实体规范的创制。罗马法学家马尔西安（Marcianus）说过：“裁判官法是罗马法的生命之音”，对裁判官法在“万民法”产生与发展的作用方面给予高度的评价。其实，在“万民法”之前，罗马市民法采用绝对的属人主义，至万民法的出现则改为采用属地主义，不仅扩大了法律关系的主体，同时也扩大了罗马法在空间上的管辖和适用范围，这应该是“万民法”根本的宗旨与目的。虽然“万民法”是罗马人专门用来调整罗马公民和非罗马公民之间以及非罗马公民相互之间民事法律关系的，但它仍是罗马的国内法，“其中并无调整法律冲突的规则。”76从这个意义上而言，“万民法”只是一部罗马人制定的各民族普遍适用的“世界帝国法”，而其实质仍是罗马的国内实体法，并不是国际私法的萌芽。马丁?沃尔夫曾断言：“罗马的法律资料并无国际私法的记载”。德国著名国际私法学家弗里德里克?容格教授（F.K.Juenger）也认为：“??既使是在希腊和罗马文明和商业已达相当水平的情况下，古代社会也无法律选择制度的踪迹。”78 因此，“万民法”并非是国际私法或法律冲突法的萌芽，相反地，由于罗马人的傲慢与偏见，罗马人最终与国际私法交一臂而失之。
三。学说作为国际私法最初的法律渊源的产生 ：法则区别说，一个新法学??国际私法的产生
（一）法则区别说作为国际私法最初的法律渊源的产生
14世纪法则区别说在意大利的出现标志着一个新法学--国际私法的正式诞生。18世纪以前，世界范围内除了中国唐朝《永徽律》中有冲突法的成文规定外，国际私法基本处于“法理学与科学的国际私法”阶段，亦即表现为一种学说或学理的形态，只是到18世纪下半叶以后，才开始进入“立法的国际私法”阶段。可以说国际私法是先有学说，后开始立法，国际私法的理论和学说对国际私法的形成和发展起了巨大的作用。因此，权威学说应是国际私法法律渊源的最早表现形式。马丁?沃尔夫曾说：“在我们的时代，国际私法是国家的法律，而它的渊源是成文法、习惯和判例。但是，在国际私法的幼稚时期，情形不是这样的。它是以超国家的法律开始的，那时它的法律渊源是法律科学。”79
第六节 法则区别说时代
1．1 意大利法则区别说产生的背景
早在罗马帝国时期，伦巴地肥沃的平原和意大利北部的诸多城市---比萨、米兰、波伦 7475
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同上，第41-43页。 江平、米健著：《罗马法基础》，中国政法大学出版社，1987年6月，第24页。 76
Pavel Kalensky, Trends of Priv.Int’l Law, Prague 1971,p47. 77
李浩培、汤宗舜译马丁·沃尔夫：《国际私法》，法律出版社，1988年8月，第41页。 78
Friedrich K. Juenger, General Course on Priv. Int’l Law(1983), Martinus Nijhoff Publishers,1986,p167. 79
参看李浩培、汤宗舜译马丁·沃尔夫：《国际私法》，法律出版社，1988年8月，第41页。
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那、威尼斯、热那亚、佛罗伦萨、帕尔玛、巴都阿、莫地纳、费罗拉以及其他城市商业和贸易已经相当发达。马克思指出：“所谓法律的历史就是与一定时期的社会经济发展水平相适应并作为它的反映物的法律发展、变化的历史。法的关系正象国家形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质生活，这种物质生活关系的总和”80。到11世纪，意大利已成为东西方商业和贸易中心，商业和手工业相当发达，商品货币关系飞速发展起来，所有这些有力地促进了资本主义经济的发展，同时也为法律的发展和繁荣提供了经济条件。城市的繁荣和资本主义经济的发展为法则区别说的产生奠定了经济基础。
这些富裕发达的城市当时仍为封建制度所包围，而新兴的资产阶级强烈要求获得与他们快速增长的经济实力相等的政治地位以摆脱封建桎梏，并为资本主义的发展寻找廉价劳动力。公元1183年的《康斯坦斯和约》最终使意大利各城市从根本上脱离了神圣罗马帝国形式上的主权统治，这些城市纷纷成为独立的城市国家并取得了制订自己法律－－法则的权利。新兴资产阶级及独立城市国家的建立为法则区别说的产生奠定了政治基础。 后期注释法学派的兴起则为法则区别学的产生提供了理论上的准备。商品关系的发展和资产阶级所有制的出现急需建立与之相适应的法律制度，而罗马法正好顺应了这一时代潮流的需要。发端于11世纪意大利的罗马法的复兴因此迅速传播至欧洲大陆各国，至15-16世纪，罗马法的复兴空前兴盛。正如马克思所说：“当工业和商业首先从意大利，稍后又在其余国家发展起来时，促进了私人所有制的发展；与此同时，经过仔细加工的罗马私法又复兴起来，并重新获得了权威力”81。真正罗马法的复兴已不是对简单罗马法的适用，而是致力于对罗马法系统的研究和继受。12世纪初法学家伊纳留斯（Irnerius,1055-1130年）率先在波伦那大学建立了一个法学院，从事罗马法的研究工作。因研究方法是对罗马法进行注释，即把注释写在查士丁尼《民法大全》的叶边空白处和行距之间，所以称为“注释法学派”，又称“波伦那法学派”。该学派以时代的精神对罗马法进行注释以使罗马法适应当时社会发展之需要，从而使人们对罗马古典法学有了最完整、最深刻的认识，伊纳留斯因此被视为注释法学派的鼻祖。但由于该学派片面追求理论阐述而忽视罗马法的实际运用，因而人们把罗马法只当作一种“自然的纯净的法源”，仅是一种高级的书写出来的法学理论而已。从14世纪起，对罗马法的研究进入“后期注释法学派”阶段。该学派进一步突破了注释法学派的研究方法，重视法学理论和社会实践以及司法实践的结合，探讨现实社会中的新问题，研究解决各种法律问题的新规则。这些为法则区别说的产生奠定了理论方面的基础。
不同城市国家间法则的冲突则为法则区别说的产生提供了法律基础。在12-13世纪各城市经济发展出现高潮、商品货币关系飞速发展之时，意大利其时并没有形成为一个统一的国家。当时在各个城市国家同时有两种法律在适用：一是作为普通法的罗马法对所有城市国家有效；二是各个城市国家自己制定的特别法--“法则”（statute），“法则”仅在各自城市国家境内有效。但“法则”与罗马法经常相异，而各城市国家制定的“法则”也往往各不相同，因此，各城市国家在处理涉外民事案件时法律冲突时常发生。一般而言，如果法律冲突发生在罗马法和城市国家的“法则”之间，就依罗马法固有的原则---“特别法优于普通法”，适用城市国家自己的“法则”。然而当法律冲突发生在不同城市国家的“法则”之间时应适用何法，罗马法和城市国家的“法则”均未作规定。时代的发展需要新的理论来解决法律适用问题。当时的法学家试图用罗马法来解决“法则”之间的冲突。在国际私法领域，与罗马法唯一有关的联系是中世纪的意大利法学家发现的。他们根据《查士丁尼法典》中的第一部Constitutio,“De Summa Trinitate”,which bound all people subject to the sovereinty of the Emperor to observe the Catholic religion. The Constitutio begins with the words“Cunctos 8081
《马克思恩格斯全集》，第13卷,第7-8页。 《马克思恩格斯全集》，第3卷,第63页。
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populos quos clementiae nostrae regit imperium, in tali volumus religione versari?”.如注释法学派中的代表人物之一阿尔德里库斯（Aldricus）第一次提出当两个国家或地域的习惯法发生竞争时，法官必须要做出决定，从中选择一个。对此，他提出的答案是法官必须适用“看上去更强或更有用的那一习惯法，因为他必须要据此判断何者对他而言更好”。83在“注释法学派”发展鼎盛时期，对城市国家“法则”间的冲突最先适用诉讼地法加以解决。如阿库尔修斯（Accursius，1182-1260）就主张优先适用法院地法。当时的著名学者如胡果利努斯（Hugolinus）和阿佐（Azo）等均持这种观点，即“应当适用诉讼程序发生地的法律和法则”（jura et statuta illius loci,ubi agitur iudicium,sunt
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conservanda.）。约至公元1200年，曾有人提出法官应适用他所发现的较好的法律以解决城市“法则”间的法律冲突。1250年，阿库尔修斯在其著作中修正了法院地法的观点，他解释说：如果一位博罗尼亚人在莫地纳（Modena）起诉，由于他不受莫地纳法则的支配，因此不应当依照莫地纳的法则对他进行判决，因为the Consitutio says“quos clementiae nostrae regit imperium”。因此如何解决城市国家“法则”之间的冲突成为当时法学家面临的急迫问题。其实，阿库尔修斯对法律冲突之解决的解释被14世纪的后期注释法学派用来发展出一个具有深远影响的冲突法学说。
文艺复兴运动为“法则区别说”的产生提供了思想基础。欧洲文艺复兴运动13、14世纪最先从意大利开始并非是偶然的。恩格斯指出：“欧洲式文艺复兴的时代是以封建制度普遍解体和城市兴起为基础的”86。文艺复兴自始自终贯彻着人权、人性等自然法观念，宣扬人生而平等自由，这些思想观念与商品经济关系相一致，是欧洲思想史的一次革命，把人的思想从神学和封建桎梏中解放出来，也给当时的法学研究带来了一种全新的观念。“这是一次人类从来没有经历过的最伟大、进步的变革”87。以上就是法则区别说产生的时代背景。 1．2 巴托鲁斯和巴尔多斯
法则区别说产生于13世纪意大利的后期注释法学派，实际上是对后期注释法学派研究成果的总成，它的奠基人是著名法学家巴托鲁斯。
巴托鲁斯（Bartolus de Saxoferrato,1314～1357）出生于意大利安科纳省。14岁开始学习法律，20岁取得法学博士学位，是佩鲁贾、波伦亚和比萨大学的著名法学教授，其著作主要有：《〈学说汇篡〉评注》（1470）、《罗马法前期法典九卷评论》、《罗马法后期法典三卷标准评注》等。西方学者一般都认为巴托鲁斯“是中世纪后期最负盛名的法学家，享有任何
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其他法学家都未曾享有过的权威” ,被公认为“法则区别说之父”。当时法谚曾说：“非巴托鲁斯的弟子，不能称为良好的法学家”89。
其时，意大利各城邦都有自己的“法则”。这些“法则主要地汇集了本城市和它的商业界的较古老的习惯法。按照布昂康巴尼大约在1215年所给予法则的定义，‘法则是产生于人民的习惯而经自愿接受的规范。’”90各城邦间的商业往来以及意大利和叙利亚西班牙阿拉伯 82
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International Encyclopedia of Comparative Law,vol.3,Private
InternaionaLaw,Ch.2,Sourses,(Germany)AlexanderN.Makarov,Ocean Publications Inc.,New York,p3. 83
Sed quaeritur si homines diversarum provinciarum quae diversas habent consuetudines sub uno eodemque iudice litigant,utrum earum iudex qui iudicandum suscepit debeat.Respondeo eam quae potior et utilitor videtur.Debit enim iudicare quod melius ei visum fuerit.Secundum Aldricum.in: Christian v.Bar,IPR, I，S.367; Kegel/ Schurig,IPR,S.149; Max Gutzwiller,aaO, S.14. 84
Neumeyer,aaO.S.1ff. 85
International Encyclopedia of Comparative Law,vol.3,Private InternaionaLaw,Ch.2,Sourses,(Germany)Alexander N.Makarov,Ocean Publications Inc.,New York,p3. 86
恩格斯：《德国农民战争》，1962，第173页。 87
《马克思、恩格斯选集》，第3卷，第44。 88
何勤华：《西方法学史》，中国政法大学出版社，1996，第77页。 89
戴东雄：《中世纪意大利法学与德国的继受罗马法》，中国政法大学出版社，2003，第104。 90
参看《国际私法》马丁?沃尔夫著，李浩培汤宗舜译，法律出版社，1998.8，第44页。
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