2016年二建考试《建设工程法规及相关知识》重点笔记 - 图文(2)

2019-02-20 21:47

可能要行政、刑事责任 1.3.5.3专利权P18 主体 发明/设计 人 单位 受让人 客体 发明 实用新型 外观设计 侵权行为 要对发明创造实质性特点做出创造性贡献的人,组织、资助、帮助的人不算 执行工作任务或者主要利用单位物质条件的发明是职务发明创造,专利(申请)权归单位;有约定的从约定(约定优先) 依合同或者其他方式合法取得专利权 对产品、方法或者改进提出的新技术方案;自申请日起20年保护期 对产品的形状、构造或者结合提出的新技术方案;自申请日起10年保护期 对产品的形状、图案或色彩、形状、图案的结合做出的新设计;10年 保护手段 1.3.5.4商标权P19 客体 注册商标;商标不注册也可以用,但不受商标法保护(可以受《反不正当竞争法》保护); 期限 有效期10年,不限续展次数 权利 注册商标专用;转让(要签订书面合同且经过商标局批准—要式行为);许可他人使用 侵权1、未经许可使用注册商标; 行为 2、销售侵犯商标权的商品; 3、伪造、擅造注册商标标识; 4、更换商标(反向假冒)或者更换产品重新投入市场 5、其他 责任 民事责任以至行政、刑事责任 未经许可实施其专利(不问善恶);假冒他人专利;冒充专利;剥夺非职务发明者的合法益 民事责任以至行政、刑事责任 1.3.6诉讼时效(1045P19)★★ 1.3.6.1诉讼时效的概念

权利人在法定期间内,不行使权利即胜诉权消灭(教材文字不够严谨),应该是:对方 获得时效抗辩权,可能导致丧失胜诉权。理由是:根据最高法2009年《时效规定》,超过诉 讼时效,权利人起诉符合起诉条件的,法院应当受理(即债权人还是有诉权的);当事人未 提出时效抗辩,人民法院不应释明主动适用诉讼时效的规定进行裁判。也就是说:债务超过 诉讼时效,债务人(被告),获得了时效抗辩权,但是如果其不行使,法院不得主动适用或 者提醒,债权人仍然有可能胜诉,因而不能认为超过时效的权利人一定会丧失胜诉权。

诉讼时效是法定的,当事人约定延长、缩短时效期间一律无效。注意只有债权才有诉讼时效。 即便超过诉讼时效债权人的实体权利不消灭,尽管可能得不到法院(公权力)的保护, 但是并未消灭;如果债务人主动履行了债务,债权人仍有权接收,且债务人也不能再以超过 诉讼时效或主张不当得利而反悔。

诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时起计算 1.3.6.2诉讼时效期间的种类(P20) 种类 期间 普通诉讼时效 2年.通常都是,没有特别规定的都是2年。 1年,人身损害赔偿(产品缺陷导致的除外)、延付拒付租金、寄存财物短期诉讼时效 丢失毁损、 特殊诉讼时效 最长保护期限 出售不合格的商品未声明的; 1年, 《海商法》货主向承运人索赔时效 1年,《海商法》货主向承运人索赔时效 3年,《环保法》环境污染侵权 4年 《合同法》进出口货物合同、技术进出口合同争议 20年 ,诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时起计算;但从权利被侵害之日起超 过20年的,人民法院不予保护 1.3.6.3诉讼时效的中止(P20)

在诉讼时效期间的最后六个月内,因不可抗力或者其它障碍不能行使请求权的,诉讼时 效中止。从中止时效的原因消除之日起,诉讼时效期间继续计算。 据《时效规定》其它障碍包括:(基本上都是难以克服的障碍)请求人权人是无限人

且无法代,或者法代死亡、丧权、失力;继承开始后,未确定继承人或者遗产管理人;权利 人失去自由等;其它。

1.3.6.4诉讼时效的中断

诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或同意履行义务而中断。从中断时起,诉讼时效重新计算,并可以多次中断。 中断原因 常见方式 重算时效的起点 起诉、仲裁、申请支付令、申请破产、申报破产诉讼终结或法院作出裁判 债权等(和 提起诉讼 司法程序沾边都算) 向对方送交主张权利文书、发信件、电文,金融书面:书面通知到达相对人 (权利人)提出机构扣款, 口头:相对人了解通知内容 要求 对下落不明的通过媒体公告;申请调解、裁决, 上访上告等 (闹出动静的都算) (义务人) 同意部分履行、提供担保、请求延期、制定清偿计划书面:书面通知到达相对人 履行 等(认账的都算) 口头:相对人了解通知内容 1.3.6.5诉讼时效中止与诉讼时效中断的区别 诉讼时效中止 诉讼时效中断 最后六个月 诉讼期间内 发生期间 不可抗力or诉讼障碍(客观原因) 诉讼、提出要求或者同意履行(主发生原因 观行为) 法律后果 中止计算,消除后继续计算 重新计算,可以多次中断 【真题】

(二级10-01)

根据施工合同,甲建设单位应于2009年9月30日支付乙建筑公司工程款。2010 年6月1日,乙单位向甲单位提出支付请求,则就该项款额的诉讼时效( )。 A.中断 B.中止 C.终止 D.届满 (一级07-04)

某建设工程合同约定,建设单位应于工程验收合格交付后两个月内支付工程款。2005年9 月1日,该工程经验收合格交付使用,但建设单位迟迟不予支付工程款。若施工单位通过诉 讼解决此纠纷,则下列情形中,会导致诉讼时效中止的是( )19。 A.2006年8月,施工单位所在地突发洪灾,一个月后恢复生产 B.2007年6月,施工单位所在地发生强烈地震,一个月后恢复生产 C.2007年7月,施工单位注定代表人生病住院,一个月后痊愈出院 D.2007年9月,施工单位向人民法院提起诉讼,但随后撤诉 二级2010-01-A 一级2007-04-B

1.3.7物权制度(1050P21)★★

1.3.7.1物权的概念和种类

物权:权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。 种类 客体 特点 动产、不动产、知识(自物权)最完全的物权,他物权所有权 产权、财产权利 的产生的基础: 他物权, 用益物权 动产、不动产 支配的是物的使用价值 主要代表权利 担保物权 动产、不动产、权利 他物权 支配的是物的交换价值 建设用地使用权;宅基地使用权;土地承包经营权 抵押权 质押权 留置权 注意:以上物权分类方法的标准不同,因此,一物之上可能有多种不相互冲突的物权属性

1.3.7.2抵押权(1051P21) 1、抵押权概念

债务人或者第三人(抵押人)不转移对财产的占有,将该财产作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人(抵押权人)有权以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的担保方式。可以抵押的财产必须是可以流通的,我国土地所有权不能流通(建设用地使用权可以有条件流通)。

2、不动产抵押权

不动产的抵押权自登记时设立(注意抵押合同的生效与抵押权的成立是两个不同的概念,即:抵押权=抵押合同+登记),在建工程可以作为抵押物(注意根据司法解释:施工单位的优先权优于抵押权人)。

3、动产(浮动)抵押

经当事人书面协议,债务人可以将现有、将有资产(生产设备、原材料、半成品、产品)打包抵押,届抵押权行使时确定具体抵押财产(也称浮动抵押)。

抵押权行使的时间:未能履行到期债务、被宣告破产或撤销、约定情形出现、严重威胁债权的其他情况。

4、抵押权对第三人的效力

○1对买受人:抵押权不得对抗正常经营活动中,已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。 ○2对承租人:在先关系效力优先。

5、抵押权的放弃与顺位变更

抵押权人放弃债务人自己的抵押财产的,其他担保人在该财产范围内免责,另有约定除外(体现主债务人的责任优先的公平原则和民事活动中意思自治原则);有多个抵押权人的,部分抵押权人与抵押人协议变更抵押数额或者顺序,未经其他抵押权人的书面同意,不得对其产生不利影响。 例如:甲公司将其房产先后抵押给乙银行担保300万元债务、丙银行担保300万元债务、丁银行担保500万元债务,后经甲公司同意乙、丁银行交换了抵押顺序;到期后甲公司不能履行债务,房屋拍卖所得为600万元,则乙丙丁三银行各应得多少金额?(0/300/300)

6、抵押权的实现—条件:债务人未能履行所担保债务或者发生约定条件

○1抵押权人与抵押人协议以抵押财产折价 ○2抵押权人请求人民法院拍卖、变卖抵押财产 ○3折价、变卖(没有拍卖)应当参照市场价格

○4以建设用地使用权实现抵押权时,该土地上新增建筑物一并处分,但新增建筑物所得价款,抵押权人无权优先受偿(先押地,后盖楼,一起卖,分别算) ○5抵押权人应当在主债权诉讼时效期间内行使抵押权

7、其他债权人的撤销权

如在6○1中,折价金额损害其他债权人的利益,其他债权人可以在知道或应当知道撤销事由之日起一年内(除斥期间,不适用中断、中止规定)请求法院撤销该协议。

,如:甲公司将其房产先后抵押给乙银行担保300万元债务、丙银行担保300万元债务、 丁银行担保500万元债务,后经甲公司同意乙、丁银行交换了抵押顺序;到期后甲公司不能 履行债务,房屋拍卖所得为600万元,则乙丙丁三银行各应得多少金额?(0/300/300)

1.3.7.3质权(1052 P22)

1、质权概念:

质押是债务人或者第三人将其动产或者权利移交债权人占有,将该动产或者权利作为债

权的担保,分为动产质押和权利质押。了解质权人、出质人、质物、质权的含义。 动产质权自交付时设立,权利质权自交付(有凭证能交付的交付,如:提单、汇票等) 或者登记(无凭证或者不能交付的,如:股票、专利权、商标权等)时设立。 2、质权人的权利和义务 权利 义务 可以放弃质权。若放弃的质权是债务人提供1不得擅自使用和处分质物,违反之,造成的,其他担保人在该范围内免责;当 毁损要赔偿;○2不得擅自转质,违反 事人另有约定除外。 之,造成毁损要赔偿。(若是○1○2情况外的质物毁损,就不要赔偿) 3、出质人的权利

要求质权人及时行使质权。质权人怠于行使,○1可请求法院拍卖、变卖质物;○2造成损 害,质权人承担赔偿责任。

1.3.7.4留置权(1053 P23)

1、留置的概念

债务人逾期履行,债权人可留置已经合法占有(应依据同一合同关系,企业间除外), 并有权折变拍优先受偿。留置权人(留置别人的财产)、留置人(财产被留置)、留置物(留 置财产)

2、留置权人的权利

○1收取孳息(先扣除收取孳息的费用) ○2留置权优于抵押权或质权 3、留置权的实现

没有约定债务履行期的,应给予2个月以上的宽限期,鲜活宜腐物除外。折变价格参考 市场价格。 【真题】

(二级10-05)

根据《物权法》的相关规定,以建筑物抵押的。抵押权自( )时设立。 A.合同签订 B.备案 C.交付 D.登记 (二级10-08)

根据《物权法》的相关规定,不得抵押的财产是( )。

A.正在建造的航空器 B.土地所有权 C.生产原材料 D.荒地承包经营权 (二级09-04)

根据《物权法》规定,下例关于抵押权的表述中错误的是( )。 A.在建工程可以作为抵押物

B.即使抵押物财产出租早于抵押,该租赁关系也不得对抗已经登记的抵押物 C.建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵押财产 D.抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权

1.3.7.5与建设工程相关的用益物权——建设用地使用权(1055P25)★★

1、建设用地使用权 概念 依法对国家所有土地享有占有、使用和收益的权利,有权建造建筑物、构筑物及其附属设施 范围 地表、地上、地下;后权不得损害前权 设立方式 划拨 出让 针对政府公务、军事、公益、基建等用地:不交钱,无期限,要严格限制 ;期限:无限制 针对经营性用地:交出让金,有期限,多个有意者,应当招标、拍卖公开竞价 期限:居住70年,商(商业)旅(旅游)乐(娱乐)40年,其它50年 2、建设用地使用权人的权利和义务 权利 1 2 3 4 义务 1 2 3 地上物所有权:除非有相反证据,楼随地 转让、互换、出资、赠予、抵押:即可流转;注意:要依法、不得超期、楼地一体处分 获得补偿:使用权期内被征用、收回的,地上建筑要补偿、出让金要相应退还 期满续期:仅对住宅用地自动续期;其余有约定的从约定、无约定的从法定 履约:招拍挂拿地后要签约,应当书面(土地出让合同是“要式合同”) 支付出让金:不交钱的构成违约,收地+赔偿 不得改变土地用途:要改的话需要经批准的 4 登记:设立、变更、注销都要登记


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