内蒙古科技大学毕业设计说明书（毕业论文）
王利明（2012）详尽的专章研究建筑物区分所有权理论知识和法学界关于建筑物区分所有权的争论，进而提出了自己的见解：认为12世纪的日耳曼法隐性规定的“分层所有权”是区分所有的最初形态。建设性的提出了“持有份”这一概念，“所谓持有份，是指建筑区划内的专有部分占整个建筑区划的比例确定业主享有的份额”[5]确定持有份能保证业主对建设用地使用权的享有、对管理权的行使、费用分担、收益分配。王利明又更进一步的完善了共有部分的范围，采取了“排除与列举、推定相结合式”的识别模式，列举了共有部分出现过的现实纠纷，如绿地、道路、物业管理用房、维修资金等；对于潜在的共有部分纠纷问题采取推定与排出式，如建筑区划内的其他公共场所、小区内未纳入建筑区划的其他场地、建筑物的基本结构部分、建筑物的公共通行部分、建筑物的附属设施部分、建筑物的结构空间部分、其他场所、设施和物业均有限制性的属于建筑物的共有部分。并提出“命名权也应当属于全体业主，建设单位不能对此特约保留。”
[6]
通过对上述各综述的研究可得知，最先研究建筑物共有权法律问题的是陈
甦，虽然只是初步涉及，但是划开了中国建筑物共有权法律问题研究的先河。其后，各学者逐步进行体系化的探索，在我国住宅小区快速发展的大背景下，完善了建筑物共有权相关理论，为2007年我国物权法的诞生奠定了基础。近几年来，以王利明、梁慧星等人为代表的法学家又进一步深入建筑物共有权的研究，对同一问题提出了各种不同的观点并加以合法合理性解释，弥补了立法理论之不足，使建筑物共有权的研究进入了百花齐放、百家争鸣的繁荣阶段。
1.2.3 国外关于建筑物共有权法律问题的研究动态及发展趋势
日本学者我妻荣在著作《日本物权法》（1999）中提出了建筑物区分所有权的剥夺——拍卖请求制度。认为：“业主的行为有损于建筑物的使用或其他业主的共同利益，使其难以实现共同生活之所需，而用其他方式难以保障业主的合法权益时，受害业主可依业主大会的决议或诉讼的途径请求拍卖侵权业主的区分所有权和基地使用权。”[7]提出了拍卖请求制度的实体要件和程序要件，业主如有上述之行为，通过既定程序，随之亦丧失了共有权。但由于该主张仍是对一些建 [5][6]
王利明．物权法研究[M]，北京：中国人民大学出版社，2012，594． 王利明．物权法研究[M]，北京：中国人民大学出版社，2012，608． [7]
[日]我妻荣．日本物权法[M]，台湾：五南图书出版公司，1999，298．
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筑物区分所有权剥夺的类型化整理，尚需进一步完善。
德国法称作的住宅所有权即为我国的建筑物区分所有权。德国学者鲍尔、施蒂尔纳在著作《德国物权法》（2004）（上）中提出了建筑物区分所有权的剥夺——转让请求制度。认为：“建筑区划内的业主严重侵害其他业主合法权益而使其难以维持共同体关系时，受害业主有权请求侵权业主转让其建筑物区分所有权，但是该决议的通过需以全体业主的过半数为之。”[8]该制度的成立需要两个要件：业主严重违反对其他业主应尽的义务；其他业主今后难以忍受与该业主共同生活于同一小区的共同体关系，即期待不可能要件。该主张实质上是深化并发展了日本的“拍卖请求制度”。梁慧星在其主持起草的《中国物权法草案建议稿》第104条第2款曾设有建筑物区分所有权剥夺的规定，该条款的规定系来源于1983年日本《建筑物区分所有权法》第59条和我国台湾地区所谓“公寓大厦管理条例”第22条。[9]但是该条未被我国2007年《物权法》所采纳，以至于我国现今在建筑物区分所有权的剥夺制度中留下了空白。
鉴于时间及能力所限，只参考初步研究了德国和日本的物权法及立法现状。但通过上述不成熟的研究得知，我国立法及法理均未对建筑物共有权的转让请求制度或拍卖请求制度进行研究。因此，欲初步研究此制度，以弥补我国关于建筑物共有权法律的空白。
综观上述国内外关于建筑物共有权法律问题的研究动态及发展趋势，以其为基础进行全面分析，综合比较各学者的不同观点。认为在“三元论”说的基础上，全面研究建筑物共有权的纠纷解决规则，重点研究建筑物共有部分之范围，以建筑物区分所有权法的方式进行专门立法顺应历史发展和时代潮流，并具有理论意义和现实意义。
[8][9]
[德]鲍尔、施蒂尔纳著，申卫星，王洪亮译．德国物权法[M]，北京：法律书版社，2005，652． 梁慧星．中国民法典一草案建议稿附理由[M]，北京：法律出版社，2004，297-299．
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第二章 建筑物共有权概述
本章节主要对建筑物共有权及建筑物区分所有权理论本身进行分析，集各个学者观点之不同，成本文的理论基础。
建筑物区分所有权是建筑物共有权的上位概念，欲研究建筑物共有权法律问题，必然要以明确建筑物区分所有权本身属性为前提。本文采纳“三元论”说的观点，认为建筑物区分所有权包括专有权、共有权和成员权。
2.1 建筑物共有权的概念
日本学者丸山英气曾言：建筑物共有权是建筑物区分所有权的物法性要素之一，是建筑物区分所有权制度的共同性灵魂。虽然建筑物共有权是居于从属地位的权力因素，但是明确了概念，便能很好的运用其原理解决实务纠纷。 根据我国物权法第七十二条前款规定，建筑区划内的业主对建筑物除专有部分之外共有部分享有权利，承担义务，但放弃权利的不视为消除义务。此条文即暗含了建筑物共有权的概念：所谓共有权（又称为共有部分的持分权、共有所有权、持分共有所有权部分等，本文遵从我国《物权法》之称谓——共有权），是指以建筑物区分所有权的专有部分以外的共有部分为客体，依照法律的规定、管理规约的约定或业主大会的决定，对共有部分行使占有、使用、收益、处分的权利。
2.2 建筑物共有部分的特性
建筑物共有部分的特性是区分建筑物中的共有部分所具有的区别于一般共同共有和按份共有共有的特殊的性质。 （1）共有部分的从属性
在上文中已提及在建筑物区分所有权中，专有权占主导地位，显然，共有部分具有一定的从属性，是随附于专有部分而存在的从物。在立法理论上，我国《物权法》第七十二条后款之规定：“业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。”在立法实务中，业主取得了建筑物的专有部分，必然也要取得相应的共有部分，以便于使用上获得方便。由
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此可知，凡是业主转让其专有部分的，均视为其对相应共有部分的转让。 （2）共有部分的一体性
所谓共有部分的一体性，首先是指为专有部分所必需的共有部分不可分割，是一个抽象性的整体；其次是指共有部分本身只能与专有部分一起抵押、转让，不得将共有部分的某些成分单独抵押、转让等。虽然有些共有部分，如人防工程、商铺等，可以与专有部分相分离的成分，可以独立登记为单独之物，从而脱离其他共有部分和专有部分抵押、转让给他人。但这并不能否定建筑物共有部分的一体性，例如走廊、楼梯等共有部分从其性质而言亦不可分割，应视为一个整体为各业主所共同享有，以便于行使专有部分的权利和满足正常生活所需。 （3）共有部分的广泛性
建筑物的共有部分如建筑区划内的车库、道路、绿地等所及范围甚广，后文将采用“排除与列举、推定相结合式”的识别模式进行详细论述，在此不一一列举。但需要指明的是建筑物的共有部分主要包括三大类：一是同一单元之内的共有部分，例如，同一单元之内的业主对本单元的走廊、电梯等的共有；二是同一建筑物之内的共有部分，例如，同一建筑物之内的业主对本建筑物的承重结构、外墙面等的共有；三是同一建筑区划之内的共有部分，例如，同一建筑区划之内的业主对本建筑区划的道路、绿地等的共有。 （4）共有部分的纽带性
共有部分虽然是专有部分的从物，但共有部分系连接各专有部分的纽带，其地位重要。若无共有部分，则专有部分的使用功能将大受限制，甚至于不可能。此外，业主欲行使共同管理权，共有部分的纽带性是其基础，缺少共有部分这一基础条件，探讨共同管理权只是纸上谈兵，毫无实践意义。但是我国《物权法》、《建筑物区分所权解释》和《物业服务纠纷解释》均未对除建筑区划内的车库、绿地、道路等纠纷频繁发生的问题设置明文规定，笔者在第四章中将加以全面研究。
2.3 建筑物共有权的内容
所谓建筑物共有权的内容，是指建筑物区分所有权中的共有权人对区分所有建筑物所享有的权利和应承担的义务。
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2.3.1 建筑物共有权人的权利 （1）共有权人的使用权
建筑物共有权人对共有部分的使用权，是指区分所有建筑物的共有权人对建筑区划内的住宅和经营性用房等专有部分以外的共有部分按其用法予以合理使用的权利。这是共有权人的一项基本权利，包括共同使用和排他使用。例如，娱乐设施等排他性的建筑物共有部分，依其性质只能逐一按顺序使用；楼梯、大厅等共同性的建筑物共有部分，依其本质属性可共同使用。使用权虽有共同使用和轮流使用之分，但都需要遵守合理使用这一原则。例如，业主在征得业主大会同意后，可将共用部分等进行经营使用。
（2）共有权人的收益权
建筑物共有权人对共有部分的使用权，是指共有权人依业主大会的决定、管理规约的约定或共有的份额，获得因持有份产生的收益的权利。这是共有权人的另一项基本权利。关于共有权人对共有部分收益的分配依据，首先应依业主的约定，其次是按照业主的持有份即拥有的建筑物面积的比例。共有权人可径行放弃自己的收益权，但不可以此作为不承担义务的抗辩理由。
（3）共有权人的保存、修缮、改良权
建筑物共有权人对共有部分的保存、修缮、改良权，是指区分所有建筑物的共有权人为了生活之必须，在不损及共有部分或不改变共有部分固有用途下，对共有部分进行保存、修缮、改良的权利。例如，顶层业主对楼顶平台进行防雨层、隔热层的铺设，业主为保护公共车位而树立“请文明停车”的标牌。业主与实施对共有部分的保存、修缮、改良行为，首先应当告知物业服务企业，其次是依据物业服务企业的规定办理有关手续。
（4）共有权人的物权请求权
建筑物共有权人对共有部分的物权请求权，是指业主的共有部分受到不法侵害时，业主依法享有的返还原物请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权。此处所指的不法侵害是建设单位、业主或其他行为人未经允许即占有、使用、收益、处分业主共有部分之行为，例如，建设单位未经允许即改变建筑物外墙面的颜色、布局，业主违反规定对建筑区划内的公共道路进行分割独占。
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