德日形成要件理论的嬗变——贝林及其以后的理论发铺(2)

2012-11-01 21:18

  在贝林望来,在犯法的认定中,首要的是理当做为犯法来掌握的行径的“模型”必须要明示在刑法各本条的“法律上的形成要件”中。这比如在认定某事物以前,必须要具有关于此事物的观念形象1样,假设刑法没有事前将认定犯法的行径的“类型”或者“模型”明确的概念化,那么在繁杂的生活事实的多样性中是不可能选别出什么是犯法行径的。而贝林意想到只能在刑法分则条文所划定的“形成要件”的记叙中往熟识作为认定犯法的“观念形象”或者“指导形象”。而在贝林望来,此“观念形象”的内容就组成“形成要件”各个要素的“形成要件要素”。详细现实生活中的行径事实具有此形成要件要素,也就象征着详细的行径事实相符“形成要件”。于是,形成要件为完成这类熟识指导的功能,其本身必须是贞洁记叙性的,而且仅仅是关于必然的行径要件要素的记叙而已经。这类形成要件的记叙也不囊括有任何规范评价的意思,是关于必然事实的记叙而已经。正是基于这类熟识,贝林才将“形成要件”的本色理解为不拥有实体内容的单纯的犯法类型的轮廓。在这类意义上,贝林夸张的是形成要件的选别机能。

  贝林之所以关注第2种以及第3种形成要件概念并将其限定在是关于行径客观面的记叙上的另1主要原由是,鉴于德国刑法第五九条一项关于成心的划定。德国刑法第五九条一项划定:“实行可罚行径之际,没有熟识到属于法定形成要件上的行径事实之存在的人……”。贝林以为,此项划定中的“行径事实”就是行径人的成心的熟识对于象,于是作为对于此“行径事实”的限定,“法定上的形成要件”必须是客观的,不能囊括有主观的心理要素。这样,贝林非但在形成要件中排除了了所有主观的要素,而且成心的熟识内容也限定在了相符形成要件的客观事实的规模内。在这类意义上,贝林夸张的是形成要件的成心规制机能。

  如前所述,贝林的形成要件概念又是与背法性完整分离的“无价值的、中立的”概念。这与其“背法观”有着紧密密切地联络。绝管贝林以为,行径背法是指行径背抗了法规范的命令或者制止,但规范的命令或者制止其实不是从刑法各本条中的“形成要件”中推导出来的,其是存在于刑法外部的、抽象的1般规范,是“总体法律秩序的精神”或者“贯通于全法律秩序的国家的规范意思”。{二} (P一二二)于是,贝林主意刑法分则条文中的形成要件其实不拥有规范评价的意义,其完整是中立的,无价值的。但值患上留神的是,贝林却承认形成要件的“背法推定机能”,并以为形成要件是背法性的征表。{一} (P一二五) {三} (P六二) {四} (P一六七)换言之,依据贝林的理解,相符形成要件的行径原则上是被制止的,是对于背法性的1种暂时的推定。当存在背法性阻却事由时,将否定这类推定,入而判明相符形成要件的行径其实不背法。于是,在贝林望来,背法性阻却事由也是以形成要件相符性为前提的。例如在以合法防卫杀人的情况中,其行径绝管相符杀人罪的形成要件,但却阻却背法性。

  不可否认,贝林的形成要件理论在德国刑法学史上不然而1个新的理论时期的开始,也为其以后的德日刑法学的发铺发生了首要影响。贝林以前的德国犯法理论受耶林与李斯特的影响,也仅仅是把背法性与责任作为了犯法成立的要件。所有的客观要素回属于背法要件,而所有的主观要素则回属于责任要件。形成要件概念在当时也是指所有犯法要素的总以及,于是是在犯法的1般形成要件意义上被使用的。{五} (P三0) {六} (P二六)而贝林则基于法治国家的基本原则的考虑,夸张形成要件的类型性、客观性以及中立性并将其作为认定犯法的重要条件,入而赋与其保障人权的功能,这1点理当给予高度的评价。但另1方面,贝林的形成要件理论也表现出了1些不完全性以及矛盾性。其表现之1是,贝林在晚年出版的《形成要件理论》1书中,对于以去本身的形成要件理论入行了若干修正,并将迄今视为1体的“形成要件”概念与“犯法类型”概念入行了严格区别。“犯法类型”是指分则条文所划定的必然的类型行径及其未遂犯、共犯等现象形态,而“形成要件”是在分则条文的犯法类型长入1步抽象出来的且确保分则条文犯法类型的同1并对于其入行规制的“指导形象”(Leitbild)。{二} (P一二0)换言之,贝林所指的“作为指导形象的形成要件”是从分则的各犯法类型中抽象出来但在逻辑上是先行于各犯法类型存在的1种“观念上”的概念。各犯法类型中的诸要素就是通过作为指导形象的形成要件而被同1为犯法类型的。贝林举例说,杀人罪的要件包孕客观面的“杀人”的实现以及主观面的“犯意”。“杀人”既是针对于客观面即背法类型的指导形象,也是针对于主观面即责任类型的指导形象。于是,将“外部的客观的行径事实”与“实现其用意的内在的心理的行径意思”入行1体化考察而获取的概念上的“杀人”行径,便是“概念上的形成要件”或者“法律上的形成要件”。以此,提供既限定指导行径的客观面又限定指导主观面的“熟识的模型”。如前所述,实际上贝林晚期所修正的作为“指导形象”的形成要件概念其实不拥有体系上的独立性地位,其是对于囊括有不法类型(行径的客观面)与责任类型(行径的主观面)在内的各个犯法类型的1种观念上的掌握,{一}(P一二四) {七} (P九九)于是其实不是与背法性、责任相独立的1个犯法要素。但是,此“形成要件概念”已经经完整悖理了其建构“形成要件”理论的初衷,而且也仅仅是1个极其抽象的观念而已经,于是能否实现罪刑法定原则的请求也是值患上怀疑的。

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