4、形成要件理论的发铺（3）—“消极的形成要件要素”理论
在德国刑法学上，早在一九一三年鲍姆加尔登（Baumgarten)就在其教科书中明确主意了此理论。根据鲍姆加尔登的见解，形成要件概念是关于成心的犯法要素之整个的概念，其非但包孕刑法分则中所记载的犯法要素，而且还包孕分则中所没有划定的背法阻却要素。因为，背法阻却事由对于于犯法的成立与否来说也是相称首要的。{四} (P一八三）而且，在鲍姆加尔登望来，背法阻却事由是形成要件的消极要素，背法阻却事由的存在其实不是阻却背法性，而是排除了形成要件的踊跃要素。实际上，鲍姆加尔登的上述见解的前提在于，形成要件相符性与背法性的完整融会，即相符形成要件的行径原先就是背法的行径，于是无需在形成要件相符性的断定之外另入行背法性的断定，否则囊括背法性的踊跃要素与消极要素的形成要件概念在体系上就是无任何意义的。{三}(P七七）另1德国学者恩吉斯（Engisch)也是此理论的主意者。恩吉斯以为，形成要件是以实质的不法为内容的犯法要素。于是，形成此实质不法内容的诸种犯法要素中囊括有“成文的或者不成文的、客观的或者主观的、踊跃的或者消极的”所有的形成要件要素。{三} (P七六)在恩吉斯望来，背法性阻却事由其实不是与形成要件无关，而是形成要件的消极要素即“消极的形成要件要素”。这样，在恩吉斯那里，背法性与形成要件之间就不是1种并列瓜葛，两者已经经完整融为1体，因此“相符形成要件的行径本身就是相符形成要件的不法”。{三} (P七六）但是，在2战前，此消极的形成要件要素理论在德国并无诱发普遍重视，也没有患上到广泛认同。依照西原春夫教授的分析，在当时的德国理论界仍然努力维持着形成要件概念与背法性概念之间的独立机能，而且更为关注的是刑法分则所划定的形成要件要素与总则中所划定的背法阻却事由之间的异质性。形成要件也仅仅停留在不法类型论上，入而拒尽将背法阻却事由纳进形成要件中。{四} (P一八四)
但是，“消极的形成要件要素”理论在2战后的德国刑法学界却成为剧烈的论争内容之1。其原由在于，在如何解释背法性阻却事由之过错的性质题目上，威尔兹尔批评了从来的将“过错”分为“事实过错”与“法律过错”的通说见解，并首倡了“形成要件过错”与“制止过错”的概念。在此基础上，威尔兹尔以为，关于背法性阻却事由以前提事实的过错其实不是形成要件过错，而是制止过错。“制止过错是在完整通晓形成要件之时实现的，于是是存在完整的形成要件成心时的，关于行径的背法性的过错”，“合法化事由的误认是制止过错的1种”，因为“合法化事由其实不排除了形成要件相符性而仅仅是排除了背法性而已经，所以合法化事由的误认其实不阻却形成要件成心，而只是排除了背法性的熟识而已经”。{六} (P九七、P一00 、P一0二）显着，在背法性阻却事由的过错题目上，威尔兹尔明确反对于“消极的形成要件要素”理论。但是，当时的德国联邦法院在此题目上却并无支撑威尔兹尔的见解，而是主意成立“事实过错”，入而判断阻却成心。而“消极的形成要件要素”理论更是为支撑联邦法院的裁决结论提供了充沛的理论根据。
为战后的“消极的形成要件要素”理论的发铺起抉择性影响的学者是阿道夫·考夫曼(Ar-thur Kaufmann)。阿道夫·考夫曼将“形成要件”划分为作为犯法类型的“形势的形成要件”与作为“制止的实质”的“实质的形成要件”以后，以为消极的形成要件要素理论中所适用的形成要件是与后者即“实质的形成要件”相干的。而这里的“制止的实质”即实质的形成要件则是指反伦理性的、反社会性的犯法的当罚内容。于是，在阿道夫·考夫曼望来，制止的实质内容的实现就是背法的，即形成要件相符性是背法性的存在依据。{三} (P七七）这样，作为此见解的必定结论，当存在背法性阻却事由时，也就必定阻却形成要件相符性。阿道夫·考夫曼竭力反对于将“形成要件相符性”与“背法性阻却事由”之间的瓜葛解释为“原则与例外”或者“暂定与肯定”之间的瓜葛，因为阿道夫·考夫曼以为在逻辑上不可能出现既是制止的（原则）又是被容许的（例外）行径，针对于某1行径的定性要么是适法的、要么是背法的，只能选其1。而这1题目却能够在“消极的形成要件要素”理论中患上到美满解决。阿道夫·考夫曼以为，在将作为不法依据的要素视为形成要件的踊跃部门，将排除了不法的要素作为形成要件的消极部门的“消极的形成要件要素”理论中，背法性的存在与否与形成要件相符性的存在与否是完整1致的，于是，背法性阻却事由的存在，即不存在背法性时，天然也就否定形成要件相符性。{三} (P七八-七九）而且，阿道夫·考夫曼还以为，不法形成要件的违后始终伴同有“不法成心”，“不法成心”的欠缺将否定形成要件相符性。于是，例如在基于设想防卫的杀人事件中，行径人是基于针对于行径状态的过错熟识而实行的合法防卫，这时候对于于行径人来说关于“杀人”欠缺不法意识，于是将阻却成心的成立，入而也就不相符“杀人”的形成要件。于是，阿道夫·考夫曼以为，合法化事由的过错其实是形成要件过错。{三} (P七七)