德日形成要件理论的嬗变——贝林及其以后的理论发铺(6)

2012-11-01 21:18

  结果是,贝林的形成要件概念的“无价值性”或者“中立性”的特点,已经经完整因迈耶的“规范的形成要件要素”的发现和麦兹格、沃尔夫的“规范的形成要件要素”的扩铺而导致完全丧失了其主意的依据。形成要件概念更是因麦兹格的“形成要件是背法性的存在依据”的提出,而内含有“暂定的不法断定”的内容。{一} (P一八二)可以确定的是,麦兹格的形成要件理论为其以后的形成要件理论的发铺发生了抉择性的影响。且不说,2战前恩吉斯(Engisch)、沃尔夫等学者或者赞同规范的形成要件要素概念或者将“形成要件”视为规范评价的概念,即使在战后对于德国刑法学的发铺发生重大影响的威尔兹尔起初也追随了麦兹格的形成要件理论,并以为形成要件是不法形成要件,其是赋与罪种以诸特点的在概念上的不法要素的总以及,入而将形成要件掌握为承担有价值内容的不法类型。{四} (P一八0)绝管后期威尔兹尔修改了上述观点,将形成要件相符性与背法性入行了分离,以为形成要件相符性是规范背抗性,同时也是背法性的征表,合法化事由的存在将阻却背法性,但其始终没有否认规范的形成要件要素的存在。威尔兹尔在刑法学上率先提出“开放的形成要件”概念即含有规范的形成要件要素的形成要件,并以为此种形成要件是需要法官的价值断定的补足才能够肯定形成要件所制止的内容的,其用意在于解决不纯粹不作为犯中的“保证人地位”及差错犯中的“社会生活上所必要的留神义务”等的法源题目。但是,正如西原春夫教授所指出的那样,所谓“开放的”意指针对于背法性的开放,其不待背法性的断定是没法肯定形成要件相符性的。{四} (P一八0)

  但是,麦兹格的形成要件理论却暗含着1个其本身没法解决的悖论。那就是关于背法性阻却事由的法的性质的理论形成题目。麦兹格及沃尔夫等学者既然将形成要件视为规范概念或者价值概念,形成要件是背法性的其实依据,那就不可能存在无背法性的形成要件相符性的行径。这也就象征着“背法性阻却”同时也是形成要件阻却。但是,麦兹格却基于法技术性的形势逻辑观点将“背法性”与“背法性阻却”之间的瓜葛解释为原则与例外的瓜葛,即“行径的形成要件相符性题目并非单纯是背法性的熟识依据,而是其存在依据。形成要件相符性将行径变为为背法的行径。固然,仅以此尚不能成为背法的行径,而且只能以不存在背法性阻却事由为前提”。{三}(P七五)换言之,在麦兹格望来,在背法性阻却事由存在的前提下,形成要件相符性是没法将行径评价为背法的行径的。假设是这样,则象征着形成要件相符性与背法性之间其实不1致,入而也将否定麦兹格所提出的形成要件是背法性的存在依据的论点。此结论对于于麦兹格来说是尽对于不能容忍的,于是麦兹格提出了形成要件是“暂定的不法断定”的观点,以为在探讨背法性阻却事由以前,形成要件相符性的断定仅仅是“暂定的不法断定”即“暂定的无价值断定”而已经,尚不是终极性的、肯定性的“不法断定”或者“无价值断定”。但是,这类“原则与例外”或者“暂定与肯定”的形势逻辑上的诠释,一样也没法防止上述矛盾,即形成要件相符性原则上是背法的或者是暂定的不法断定的论断,使形成要件相符性处于既不能肯定背法也不能否定背法的摸棱两可的地步。这象征着形成要件其实不是背法性的存在依据,而只能是背法性的熟识依据。当在刑法理论的发铺进程中,形成要件是价值概念,是内含有不法内容的不法类型的观点患上到普遍认同时,上述矛盾的解决也只能依托于将背法性阻却事由也作为价值概念入而作为否定形成要件相符性的消极因素来入行掌握的思路,随之便带来了“消极的形成要件要素”理论的出生,即背法性是作为形成要件之依据的踊跃要素,而背法性阻却事由则是排除了形成要件的消极要素,入而当存在背法性阻却事由时,将排除了形成要件,也不存在形成要件相符性。


德日形成要件理论的嬗变——贝林及其以后的理论发铺(6).doc 将本文的Word文档下载到电脑 下载失败或者文档不完整,请联系客服人员解决!

下一篇:试论民间文学艺术作品的立法维护

相关阅读
本类排行
× 注册会员免费下载(下载后可以自由复制和排版)

马上注册会员

注:下载文档有可能“只有目录或者内容不全”等情况,请下载之前注意辨别,如果您已付费且无法下载或内容有问题,请联系我们协助你处理。
微信: QQ: