表现之2是,对于规范的形成要件要素的确定,而这类确定对于于贝林的形成要件理论来说切当致命的。贝林其实不否认存在囊括背法性要素的犯法类型,例如偷盗罪、器物破坏罪中的“别人”的财物,妨害履行公务罪中的“适法”的职务行径,和“欺侮”、“虐待”等规范要素的存在。贝林以为,当这些要素成为题目时,类型性的断定同时形成背法性断定的1部门。{三}(P六三) {四} (P一六八)这样,实际上在这里是与贝林的形成要件理论所最初构想的“形成要件相符性与背法性的完整分离”是相矛盾的。这1点从另1侧面说明将“形成要件”完整入行客观的、记叙的、中立的掌握是不可能的。形成要件相符性的断定势必要与背法性的断定互相交织在1起,入而显露出更为繁杂的理论瓜葛。
但是,贝林所提出的类型的、客观的、价值中立的形成要件概念并无维系多久就因主观的形成要件要素与规范的形成要件要素的发现而受到了挫折。形成要件理论在贝林以后的发铺进程中,第1,因主观要素即主观的背法要素和成心、差错等要素的引人,致使形成要件概念在逐渐施铺“犯法个别化”功能;第2,由于规范的形成要件要素的发现,致使形成要件概念布满了“价值”颜色,入而促使形成要件相符性逐渐接近于背法性;第3,消极的形成要件要素理论的提出,已经然使形成要件与背法性1体化,绝管对于此见解持反对于者占多数,但最少表明1点的是,形成要件理论的发铺方向在贝林以后已经经逐渐脱离“中立”颜色,而成了拥有“价值”颜色的概念。下面将详细分析之。
2、形成要件理论的发铺(1)—主观的形成要件要素的发现
德国学者那格拉(Nagler)最先明确了所谓“主观的背法要素”的存在。那格拉以为,主观的要素依据情况对于于客观的背法性也拥有形成性的意义。{四} (P一七四)而真正在犯法论中确立主观的背法要素论的学者却是M. E.迈耶(Mayer)。妇孺皆知,迈耶绝管继续了贝林的3阶段犯法论体系,却对于其内容入行了若干修正。表现之1就是,在犯法论中承认了主观的背法要素的存在。迈耶以为,“猥亵目的”、“报复用意”等这些行径人心理上的特定的行径目的的存在与否,将直接抉择外部行径的社会危害性或者危险性的存在与否。“这些行径人的目的性与偏向性绝管属于内心的要素,但假设欠缺这些要素将没法肯定背法性的存在与否,因此这些要素是主观的背法要素而不是责任要素”。{三} (P六六)这1点,显着与将1切主观要素视为责任要素的贝林的态度是不同的。但是,在迈耶这里,这些主观的“背法”要素还未能成为主观的“形成要件”要素。原由在于,迈耶绝管主意形成要件是背法性的熟识依据,入而使形成要件相符性接近于背法性,但究竟形成要件相符性也仅仅是背法性的征表而已经。主观的“背法”要素要想成为主观的“形成要件”要素,只能在“形成要件”是不法类型的见解中患上到实现。而这类见解的有力主意者之1便是麦兹格(Mezger)
麦兹格在批评迈耶的“熟识依听说”时,指出“立法者通过制订形成要件来创制特殊的背法性。行径的形成要件相符性尽对于不是单纯的背法性的熟识依据,而是实在在依据”。{二}(P一九六)也就是说,依照麦兹格的见解,立法者之所以在刑法中划定形成要件并处分相符形成要件的行径,原由就在于这类行径是不法的。于是,在麦兹格望来,形成要件相符性是背法性的妥帖依据及其实依据,入而否定了形成要件与背法性之间的各自的独立性,而是首倡了将两者合2为1的“不法”概念。由此,在麦兹格的理论中,形成要件既是不法类型,又现实的内在有实质的不法内容。基于以上理解,作为理论的必定回结麦兹格天然主意主观的不法要素也回属于形成要件中。麦兹格首先将主观要素分为“针对于外部行径的单纯意欲”以及“针对于外部行径之意义足量的意欲”。前者指作为责任要素的成心,而后者则是指主观的不法要素。麦兹格以为,以主观的不法要素为必要的犯法中包孕“目的犯”、“表现犯”以及“偏向犯”。在这些犯法中,仅根据行径的外部形态是没法判断其背法的,只有根据行径人的内心立场才能够肯定是否是存在背法性。由于依据这类背法性存在与否的断定来判断是否是存在犯法的形成要件相符性,所以这些内心要素天然也就属于主观的形成要件要素。{三} (P七四)例如,基于过毛病拿别人财物的情况,由于行径人不拥有“背法领患上”的意思,所以行径人的行径其实不相符偷盗罪的犯法类型。{一}(P一二五)、{五}(P三0)