总之,从目前德国、韩国、日本的形成要件理论现状来望,承认形成要件中囊括有成心或者差错和其他主观要素的观点占占有“统治地位”。自贝林提出形成要件是“行径客观面的记叙”以来,经过百余年发铺,在今天已经经完整受到了摒弃。这也许是贝林理论的片面性所导致的历史的必定性结论。
3、形成要件理论的发铺(2)—规范的形成要件要素的发现
如前所述,贝林的形成要件概念中所主意的形成要件概念的无价值性、中立性的命题,也因“规范的形成要件要素”的发现而受到了批评。而率先提出“规范的形成要件要素”概念的学者就是M. E.迈耶。
如前所述,在迈耶望来,形成要件其实不是背法性的形成要素,而是背法性的熟识依据,形成要件相符性也仅仅是背法性的征表而已经,于是迈耶坦言形成要件原则上是无价值的,是关于背法界线的记叙,其始终是记叙的形成要件。但迈耶以为,刑法中除了了记叙的形成要件要素以外,例外的还存在“规范的形成要件要素”,于是其相对于于于记叙的形成要件要素来说,是“不纯粹的形成要件要素”。作为规范的形成要件要素之例,迈耶例举出了偷盗罪中的“物的别人所有性”、声誉毁损罪中的“事实的虚伪性”、虐待罪中的“虐待”等形成要件要素,并以为这些规范的形成要件要素是以关于事实的法的或者社会性质的评价为特点的,于是“其性质上属于背法性的要素”,是肯定背法性存在的要素。这些规范的形成要件要素作为背法性要素,其肯定是需要入行价值断定的,于是属于价值评价的世界,即通过入行价值评价才能够肯定形成要件相符性。于是,规范的形成要件要素与记叙的形成要件要素不同,关因而否是背法的价值断定优先于形成要件相符性断定,这样规范的形成要件要素其实不是背法性的熟识依据而是抉择背法性之基础的存在依据。{二} (P一八九). {三} (P六五)正如迈耶所指出的那样:“规范的形成要件要素1方面连着背法性,另1方面连着法定形成要件,于是规范的形成要件拥有既是不纯粹的形成要件要素又是纯粹的形成要件要素的两重性质”。{一} (P一二七). {二} (P一八八)
将形成要件视为既是不法类型又内在有不法内容的麦兹格则更为广泛地承认了刑法中的“规范的形成要件要素”的存在。根据麦兹格的见解,规范的形成要件要素是以法官的价值断定为必要的形成要件,是1种“空缺委任的价值断定”,这类价值断定包孕以下3种:1是“法的评价犯”;2是“文化的评价犯”;3是“主观的评价犯”。{三} (P七三)“法的评价犯”以刑法以外的法领域的评价为必要,如别人的财物、未成年、公文书、公务员、保证人、货币等等于。“文化的评价犯”则与伦理的、社会的、经济的、文化的1般评价相干,例如包孕淫乱、欺侮、信誉、疾病等。“主观的评价犯”则是由法官的裁量为必要的部门。固然,麦兹格以为,“法的评价犯”与“文化的评价犯”中也掺进有法官的主观评价。而且,在麦兹格望来,上述所例举的这些规范的要素均属于形成要件要素,因为不事前对于这些规范的要素入行评价是没法肯定形成要件相符性的。
假设说在上述麦兹格那里仍然存在“记叙的形成要件要素”与“规范的形成要件要素”之分的话,另1德国学者埃里克·沃尔夫(Erik Wolf)则完全否定了这类区别,并以为所有的形成要件要素都是规范性的,而且所有的形成要件在概念上都拥有规范的性质。{四} (P一七九)在埃里克·沃尔夫望来,“人”、“财物”、“暴行”、“伤害”等概念绝不是记叙的形成要件要素,而是规范的形成要件要素。因为这些概念其实不是记叙的事实概念而是规范的评价概念。例如,人的生命的开始时代及“死亡”的判断尺度等题目,其实不是与规范评价无关的贞洁的事实题目。因为这将直接抉择受刑法维护的人的生命权的认定,和对于行径的定性题目(如成心杀“人”罪或者伤害罪之间的界线题目)。于是,只要将“形成要件”视为是关于“犯法”的形成要件,是犯法行径类型,“形成要件”概念就始终没法挣脱与规范评价或者价值评价之间的联络瓜葛。