周光权:阶层犯罪论及其实践展开(2)

2019-08-03 10:20

可能按照这种逻辑得出乙和丁无罪的结论。因此,在四要件说中,因为犯罪主体要件不具备,行为人就不可能构成犯罪,那么,相关共犯的处理在逻辑上就成为问题。[5]

而类似难题,在区分违法和责任的阶层论中比较容易体系性地加以解决:共同犯罪是违法形态,而非责任形态,不具有责任能力、未达到刑事责任年龄者的杀人、盗窃行为,也具有违法性,他人的权利不会因为行为人未达到一定年龄就可以被任意侵犯。未成年人所实施的危害行为,即使不具有谴责可能性,也侵害了法益,从而对其行为性质应作否定评价;根据阶层论区分违法和责任的原理以及由此体系性地引出的限制从属性原理,其他共同实施违法行为的参与者当然应由此成立共同犯罪。换言之,违法是客观的价值判断,对于并未违法的行为固然没有成立共犯的余地,但参与不法的共犯应由此构成违法;而责任是主观的价值判断,故责任的有无不会对共犯关系产生影响。[6]

虽然很多人一直觉得分割处理各个犯罪要素的四要件说似乎没什么大问题,但是,其在对共犯论进行体系思考时就会捉襟见肘。换句话说,实务上不能在运用四要件处理A案件时,仅注意到眼前的案子,而应该同时顾及这样的认定方法对共犯场合的B案件处理会有什么问题,共犯的问题和单独犯之间的问题都是整个理论体系当中的一环,不能偏废。所以,四要件的真正挑战其实主要就在于难以一体地

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解决共犯问题。如果有人说四要件没什么问题,很容易排除犯罪,那就是没有很好地进行体系思考。

2.只有阶层犯罪论才能与刑罚论相照应

按照四要件说,不满14周岁者杀人,与《刑法》第20条第3款规定的特殊防卫情形下的杀人,从结论上看都是无罪。四要件说的先天不足在于无法区分被告人无罪时,是因为行为本身未侵害法益而无罪,还是仅仅因为行为人难以被谴责而无罪。行为人行使特殊防卫权的无罪,和一个精神病人、不满14周岁的人实施杀害行为的无罪,在四要件说之下所受到的最终评价是完全相同的,由此带来体系思考上的难题:对无罪的理由不能进行细分,司法上也只能将此无罪的讯息告诉公众,而无法清晰告知民众法律要禁止的究竟是哪一种行为,从而无法实现积极的一般预防。

对类似案件的处理,正确的司法态度应该是:对于具有违法性,但欠缺责任的未成年人、精神病人实施危害行为的情形,司法上应当明确标示无罪的理由仅仅在于行为人缺乏非难可能性,而其行为的不法性、危害性是存在且必须避免的。一个未成年人或精神病人实施危害行为被司法机关抓获,律师提出被告人年龄或精神状况有问题,如果在案证据表明行为人当时确实没有责任能力,法官就应该判其无罪。但是,在对裁判进行说理时,法官仍应在裁判文书里清晰表明未

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成年人或精神病人的行为是对社会有害的,要被规范所禁止,别人不能模仿。这样的信息传递只有阶层理论做得到,四要件说只能得出无罪的结论,却不能清晰地向民众传达这层判决意思。阶层论通过这样的司法路径来发挥行为规范的强化功能、教育功能、引导功能,使一般人尊重规范远离犯罪,从而实现积极的、规范的一般预防。

阶层论思考的逻辑不仅在针对未成年人、精神病人实施危害行为的场合发挥作用,在其他情形下,不法和责任区分的判断方法也有其独特积极的一般预防价值。例如,法官认定正当防卫案件,就等于是在按照阶层论的逻辑告诉国民行为对错的标准,从而引导国民行为。《刑法》第20条第3款规定,防卫人遭受抢劫等可能危及人身安全的威胁时,即便其把抢劫犯杀了,也可以成立正当防卫。法官在这里的无罪判决同样告诉公众:防卫人即被告人的行为是法律规定的正当行为,其外观上虽然是一个杀害行为,但实质上不违法,法律要鼓励、表扬这样的行为人,其他人遇到这种情况可以向他学习。因此,正当防卫杀人、精神病人杀人、13岁的人杀人这三种情形,阶层论和四要件说都会得出无罪结论,但是,四要件说只能告诉公众某一种最终结论,无法在刑罚论上有区别地发挥预防效果;而阶层论能够提供给国民行为对错的信息,发挥好刑罚论上的一般预防效果。这样说来,阶层论和四要件说二者有实质差别,千万不要简单地以为四要件和阶层理论的结论都可能是相同的就排斥阶层论。阶层论作为一种体系化的理论,迥别于要素组合的四要件说。体系思考方法也是逻辑的运用,

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承担了逻辑在法学方法论中的使命,[7]只有采用阶层论,法官的思考才能摆脱?就案论案?、顾头不顾尾的窠臼,其定罪方法论才能上一个新的台阶。虽然四要件说和阶层论对大量案件的处理结论确实差异很小,[8]但是,就对司法人员刑法方法论的训练而言,阶层理论的优越性是不言而喻的。

(二)阶层论能够为防止错案提供实体法上的支撑

在四要件说中,犯罪客体要件、犯罪客观要件、犯罪主体要件、犯罪主观要件之间似乎有一定顺序,但是,这种平面的、要素的理论而非阶层的理论无法防止司法上先判断故意、过失等主观构成要件,也无法防止分析案件时先考虑犯罪主体的人身危险性或再犯可能性;有的学者甚至提出在四个要件中应当将犯罪主观要件排在最前面的观点,更使得犯罪客观要件的重要性降低。[9]我国还有学者明确指出,主观罪过是犯罪构成的核心,是刑事责任的唯一根据。其主要理由是:①主观罪过代表犯罪行为的本质,因为犯罪对刑法所保护的社会关系的侵犯是犯罪主观要件内容的实现;犯罪构成主观要件是区别犯罪行为和非犯罪行为的标准。②犯罪主观要件是犯罪构成要件的集中体现,在犯罪构成的四要件中,只有犯罪主观要件是唯一直接包含了全部构成要件内容的构成要件。③只有主观要件才能代表犯罪的本质,而客观要件只不过是主观要件的表现形式。因而只有主观罪过和刑事责任的联系才具有必然内在联系的性质,才是一种本质的联系。

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[10]但是,按照上述主张,四要件说有走向刑法主观主义的危险或者本身就是主观主义的体现。

刑法主观主义的基本理论构架在于:一方面,从人的危险性出发来思考定罪处罚问题。另一方面,行为仅仅是佐证犯罪意思的符号,行为概念以及其他客观要素的重要性、独特性大幅度下降。刑法主观主义的核心思想是由于?某个人?太坏了,所以要惩罚他,其关心的是危险个体——干这件事情的人特别危险,犯罪主观要件、个人危险性等概念在犯罪构成理论中自然就处于优先地位。[11]刑法主观主义从对人的主观要素的审查出发,探求其内心的邪恶推动行为发展的过程,这一思考方法对司法人员来讲,用起来最为便利,因此,其对刑事司法有广泛影响。受主观主义刑法观影响的刑事司法程序,必然呈现以下特征:司法人员容易陷入反证嫌疑人、被告人有罪,办案程序合法与否、规范与否并不重要的错误观念;重视能够揭示行为人危险性格的口供;在办案过程中,一旦物证、书证和口供有冲突,司法上倾向于认为那些能够揭示个人危险性的口供比客观证据还重要。

在我国司法实践中,有时在客观的行为、损害并不存在时,司法人员以对特定对象人格、品性的怀疑作为启动程序的决定性因素,加之在?命案必破?的考核指标之下,极易将行为人的主观恶性作为定罪处罚根据,刑法主观主义成为推动个别司法人员实施刑讯逼供的内心起因,由此可能导致错案。因为立足于主观主义的司法运作一定会

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