投放危险物质行为相当，且《刑法》第114条、第115条没有明确列举的危险方法。在本案中，肖某投寄虚假的炭疽杆菌并不是与放火、决水、爆炸、投放危险物质相当的行为，不具有以危险方法危害公共安全的实行行为性。全国人大常委会2001年12月29日通过《刑法修正案（三）》第8条增设?投放虚假危险物质罪?，实际上否定了法院对肖某案判决的正确性，否则就没有必要针对类似行为设立新罪。虽然理论上也可以认为，?犯罪构成要件该当性和所谓违法性的区别，只是技术考量下的产物，其着眼点只是方便而已，并不是犯罪构成要件该当性和违法性二者在决定犯罪的构成上有不同的功能，或者在决定行为的价值判断上有不同的等级。?[23]但是，很难否定的是，对构成要件该当性和违法性进行区分，在刑事政策和刑法技术上具有重要功能。如果在犯罪论体系中取消这一区分，将会危及这些功能的发挥。[24]三阶层论的构成要件该当性、违法性和有责性分别对应罪刑法定主义、法益保护主义和责任主义。如果不区分构成要件该当性和违法性，显然会冲击构成要件在刑事政策意义上的保障功能。罪刑法定原则得以贯彻的基本前提就是法律对于某一具体犯罪行为在规范上作出了具体描述。构成要件囊括了各个具体犯罪成立的特征，惟其如此，我们才能将非法拘禁和绑架罪加以区分，使抢夺和抢劫不至于混淆。构成要件?根据抽象的、为帮助人们理解而建立的禁止性标志这种方式，描绘了一般被禁忌的举止行为方式的图画，并且具有一种积极的一般预防的功能。在这里，对行为构成特征的描述影响了一般公众的法律意识并且发挥了可能的威慑作用。?[25]②违法
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性判断的逻辑总是针对罕见情形，其对司法人员有特别提示作用。在三阶层论中对构成要件的解释，和违法性判断明显是有差别的。构成要件是要告诉国民普遍情况——杀人是规范要反对的。违法性判断所包含的阻却事由要求司法者审查极其罕见的事实：当有人实施杀害行为，被攻击者的生命受到威胁时，他可以杀了攻击者。我国每年发生的故意杀人案件数以万计，但完全可以主张正当防卫把对方杀了而无罪的案件很罕见，所以，构成要件和违法阻却这两个要件其实不是一个等量级的，在构成要件该当性之外提出违法性或违法阻却这个特殊阶层，对司法活动有一定的指引意义，特别提示司法人员在某些案件中要注意审查违法阻却事由是否存在。③区分构成该当性和违法性，采用三阶层论，能够对都是无罪的情形进行细分，分为刑法上不重要的事实与符合构成要件但不具有违法性的行为。[26]对不符合构成要件的刑法上不重要的事实（例如，故意将自己的大门撞坏），司法上以及学理上都不必将其作为思考重点。但是，对于符合构成要件但阻却违法的行为（例如，为紧急避险而将他人的大门撞坏），在司法上就需要仔细衡量，在学理上需要建立一系列裁判规则。④采用三阶层论还是二阶层论，对类推适用的范围会有影响。如果按照三阶层论，对构成要件的解释不能适用类推，但对有利于被告人的违法阻却事由可以适用类推；但如果采用二阶层论，对类推适用就都要予以禁止。[27]⑤在当下中国，阶层论并未深入人心，按照三阶层论而非二阶层论的逻辑对司法人员进行训练，对于帮助其找准分则法条，一步步进行推演，防止其?没有学会爬就直接学走?，最终形成正确的刑法方
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法论有现实意义。如果阶层太少，或者将构成要件该当性、违法性合成一个阶层，法律适用者就无法公开自己在分析每个步骤时的心证过程，无法与他人沟通、对话，进而无法让别人理解并接受自己的判断结果，无法提升案件审查结论的说服力，从而损及法的安定性。[28]
（四）对三阶层论的话语体系需要进行中国转换
采用三阶层论，未必一定要使用三阶层论的名词、术语。换句话说，教科书上的犯罪论体系没有必要严格按照三阶层去写，实务上也未必要绝对按照三阶层的进路去分析案件。其实，按照先客观后主观、先一般后特殊、先形式后实质、先定罪事由后辩护事由的顺序分析案件，就会得出和三阶层论相同的结论。只要这一点得到理解和认同，阶层式犯罪论体系的司法品性就得以确立。这种实务逻辑和犯罪论体系的阶层理论可以说是异曲同工。
这样说来，肯定阶层的犯罪论体系，要求实务上坚持违法与责任分开、确保客观优先、事实判断和价值评价适度分离，一个合理的、能够沟通理论和实务的犯罪成立理论体系就可以形成，至于是否采用三阶层的话语体系，则并非关键。合理的犯罪论体系的重要性并不体现在形式和技术意义上，也根本不需要苛求在刑事判决书中出现构成要件该当性、违法性和有责性的概念。这样的改革进路，可以说是最大限度地回应了有的学者一直关注的?阶层犯罪论体系的本土化?问
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题。[29]换言之，在认定犯罪时，先判断客观构成要件，再讨论主观构成要件，在有的案件中有特殊的违法阻却事由，或者特殊的责任阻却事由时，还需要进一步检验，这就是阶层的理论。
这样的思考在很大程度上吸纳了四要件说中的合理内容，因为四要件说所看重的很多要素是阶层理论也要判断的。但是，阶层论在分析这些要素时，一定要确保什么在前面判断、什么在后面判断。如果能够坚持这一点，在方法论上就和阶层理论基本没有实质差别，就是可以接受的。
三、实务上如何运用阶层论
德、日及欧陆诸国一百余年的司法实践已然证明，阶层论在实践中完全可行，掌握这套话语体系对实务人员而言不是什么难事。因此，我们需要进一步认识体系思考对于司法实务的影响力。以前，我国刑法学者（尤其是赞成四要件说的学者）大多有一种误解，认为德、日阶层式犯罪论体系过于复杂，其只能停留在书本上，司法上不可能按照那套理论去处理案件。但是，事实并非如此。在德国的刑事判决中，法官通常会按照构成要件符合性、违法性和责任的顺序进行裁判，阶层式犯罪论深入司法官员的人心，具有实践理性。韩国、我国台湾地区的实践也证明阶层理论在实践中不仅可行而且易于掌握。
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（一）阶层论与我国当下的司法实务现状
1.实践中，已经出现明确根据阶层论认定行为性质的判决
在近年来的司法实践中，已经有不少刑事判决明确采用阶层理论的逻辑甚至使用三阶层的构成要件该当性、违法性、有责性等术语交代裁判理由。这里以?钟文福、吕国兴犯非法采伐国家重点保护植物罪再审案?为例进行分析。
检察机关指控被告人钟文福、吕国兴犯非法采伐国家重点保护植物罪一案，一审法院判决两被告人各有期徒刑3年，二审维持原判。刑满释放后，钟文福提出申诉，2017年4月18日广东省高级人民法院再审后依法宣告两被告人无罪。
再审查明：2011年3月6日，原审被告人钟文福与吕国兴合伙以钟文福名义与韶关市曲江区马坝镇水文村委会文山小组签订合同，约定由钟文福按广乐高速公路施工单位确定的时间砍伐、移植工程建设征用该村小组背后山岭指定范围内的树木，自行办理运输放行等相关手续。2011年3月9日，钟文福向广东省林业局申领了（2011）采字第0016号《广东省商品林采伐许可证》，标注采伐林种为?一般用材林?、树种为?杂树?，采伐类型为?主伐?、方式为?皆伐?，采伐期限为2011年3月9日至3月30日。此外还标注了伐区设计人
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