对二者难以清楚地进行界分，违法性不具有明确地区别于构成要件并在犯罪论体系中独立存在的性质。②消极的构成要件理论的提出。二阶层论认为凡是符合正当行为条件的行为，不但不具有违法性，而且不符合构成要件，因为构成要件本身就蕴含着?刑法禁止实施危害行为，但正当行为不在此限?这样的意思。例如，故意杀人罪的构成要件是任何人在没有正当防卫、紧急避险、执行职务等理由时，不得剥夺他人的生命。对此，有学者明确指出：?法律规范是应然的假定规范，法律规范与假定的命令意义相同。‘每一法律规范在具体的意义上是一个假定，因为它只可适用于具体的在规范中指明的行为状况’。例如撇开其绝对性特点，勿杀的前提是存在一个正常的情势，也就是，不存在例外情势，如正当防卫或出现有法律效力的死刑判决或者战争。因而，勿杀终究是指：如果不考虑正当防卫、死刑判决的执行、战争行为的发生，违禁者应该被处死。这是一个在假定上来理解的命令。?[17]
2.三阶层论（构成要件该当性、违法性、责任）
理论上的多数说是三阶层论，其认为消极构成要件的提法存在问题。违法阻却事由是否存在，涉及具体的价值判断，难以在构成要件中作一般性规定。所以，将阻却违法事由作为消极构成要件并臵于构成要件之中进行评价的做法，可能会使构成要件的行为指引功能难以发挥，也难以划定犯罪成立范围。对此，意大利学者指出：根据消极
16
构成要件的逻辑，会得出荒诞的结论：?打死一只苍蝇不是典型事实，所以与正当防卫中杀人具有同样意义。说打死一只苍蝇不是典型事实，是因为打死的是苍蝇而不是人，即缺乏典型事实的肯定条件。正当防卫中杀人也不是典型事实，因为正当防卫是正当化原因之一，即具备典型事实的否定性因素。既然二者都不是典型事实，在刑法中就可以将二者等价齐观。然而，这种观点显然忽略了这样一个事实：打死一只苍蝇与任何法律保护的利益无关，因而是一个完全不具有任何刑法意义的事件；而杀死一个人，即使是出于正当防卫，总是对法律保护的某种利益的侵犯。?[18]
三阶层论认为，构成要件判断是在罪刑法定原则指导下确定处罚的范围。而作为违法性判断主要内容的正当化事由，并不是和构成要件同一层次的东西，自然也没有资格作为构成要件的对立面存在：违法性在位阶上和构成要件相当，正当化事由属于违法性中的例外事由，在理论地位上显然不能与构成要件同日而语，将不能与构成要件放在同一层次讨论的正当化事由称为消极构成要件，本身就存在问题。
（二）采用三阶层论还是二阶层论对实务几乎没有影响
采用三阶层论还是二阶层论，基本上仅在理论研讨上有价值，且这种实益仅仅体现在对假想防卫、假想避险等涉及容许构成要件错误
17
案件的分析上。这里以假想防卫为例进行讨论。对于假想防卫，三阶层论（通说）认为，阻却违法事由是?容许构成要件错误?，其中的故意理论认为，对容许构成要件错误应类推适用构成要件错误，阻却故意；其中的责任理论主张，该错误是构成要件错误和禁止错误之外的独立类型，假想防卫者并无构成要件错误，对规范的忠诚也并未丧失，没有禁止错误，其并非有意抵触规范，应否定其故意责任，在法律效果上比照构成要件错误而不负故意之责，而仅可能论以过失。二阶层论（少数说）则强调，假想防卫是?消极?的构成要件错误，阻却故意，仅可能成立过失。
无论是三阶层论还是二阶层论都认为，在假想防卫的场合，行为人对结果的发生如果具有预见可能性的，最终以过失犯处理；如果欠缺预见可能性的，则无罪。由此可见，从最终处理上看，三阶层论和二阶层论两说的结论差别不大，只是在解释思路上有一些差别。
我认为，对假想防卫的处理，即便三阶层论和二阶层论的结论相同，也宜采用三阶层论，即要先肯定行为人具有构成要件故意，如果不这样就很难体系性地解决共犯问题。此时的构成要件故意，决定了行为人故意的行为样态的存在，即其可以成立正犯，唯有如此，对教唆他人实施假想防卫行为的教唆者，也才有可能成立共犯。例如，在加油站打工的在逃犯甲深夜面临便衣警察乙的抓捕时，告诉值班同事丙?乙是抢劫犯?，丙由此对乙实施所谓的正当防卫造成后者重伤的，
18
正是因为正犯丙的假想防卫行为具有故意伤害罪的构成要件故意，教唆犯甲才能成立共犯，如果按照二阶层论否定构成要件故意，在共犯论上又坚持犯罪共同说，而正犯只有责任过失，共犯甲的教唆按照从属性原则就不能成立，从而带来处罚上的漏洞。
（三）以三阶层论作为思考模型在实务上有特殊意义
上述分析表明，三阶层论、二阶层论原本没有根本性差别，在教义学上的差别也局限在解决假想防卫时两个阶层论讲的道理可能不一样，那么，争论三阶层论还是二阶层论的意义确实就很有限，?两阶层和三阶层这两种犯罪构造之间的争论基本上没有产生多少实际作用?，[19]司法上采用三阶层还是两阶层原本是无所谓的。
但是，我个人还是倾向于三阶层论。如果认为二阶层论的（整体）不法中包含积极构成要件（不法构成要件）、消极构成要件，其实际上也要进行构成要件该当性的判断，那么，排斥三阶层论，采用二阶层论似乎就只有形式上的?立场宣示?意义，没有实际价值。我国学者陈子平教授认为：?从形式到实质、从一般到具体、从客观到主观、从原则到例外的判断方式，亦即，首先为‘构成要件该当性’之形式的、一般的、原则的判断，其次为‘违法性’之客观的、实质的、例外的判断，最后为‘有责性’（责任、罪责）之主观的、实质的判断。依此三阶段之顺序，乃最合经济，最为合理，且错误亦少。?[20]
19
肯定三阶层论，有以下实际好处：①承认构成要件该当性有助于实现罪刑法定原则。德国学者普珀教授认为，二阶层论的整体不法构成要件理论的基本思想正确，其和三阶层论没有实质差别。但三阶层论更符合目的性，?因为刑法只关注通过法典明确科处刑罚的那些法律侵犯?。[21]刑法分则就是对构成要件该当性的描述，不得杀人、不得诈骗、不得偷抢的规定对司法有引导作用，强调构成要件符合性的独立地位，对刑事司法而言具有独特价值和政策意义。如果缺乏构成要件符合性的观点，在实务中就可能出现违反罪刑法定原则的情形。例如，2001年10月18日，被告人肖某将两封装有虚假炭疽杆菌的邮件，分别投寄到上海市有关部门及新闻单位。上海市第二中级人民法院经审理认为，肖某故意制造恐怖气氛，危害社会稳定，已构成?以危险方法危害公共安全罪?，判处其有期徒刑4年。[22]对于本案，法院定罪明显没有考虑构成要件该当性和罪刑法定原则。以危险方法危害公共安全罪，是指故意使用放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的其他危险方法危害公共安全的行为。本罪在客观方面表现为使用放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的其他危险方法危害公共安全。对于?其他危险方法?的范围，不能进行类推解释，因为这里的以危险方法危害公共安全仅仅是《刑法》第114条、第115条的兜底条款或堵截性规定，而不是整个危害公共安全罪或整个刑法典中惩治公共危险行为的兜底条款，否则就与罪刑法定原则相悖。因此，对?其他危险方法?就必须理解为行为手段上与放火、决水、爆炸、
20