法性认识进行反驳——在认识到自己的行为可能侵害他人占有的财物时,违法性认识就具备。三被告人相约?偷狗?,且电死的狗在被害人家附近,其对狗属于有主物有认识,进而对自己的行为不被规范所允许也应有认识。结合被告人在将被害人童某甲家的狗电死准备拖上车拉走时被当场发现,后为了抗拒抓捕,而当场使用暴力相威胁,以及三人在驾车逃跑过程中将被害人李某甲撞倒碾轧致死的事实,足以认定被告人对自己的行为明显具有违法性认识,这样一来,责任要件也齐备。
2.进路之二:犯罪客观要件——犯罪主观要件——犯罪排除要件
这种思考方法,虽未使用三阶层的话语系统,但也完全可以和?构成要件该当性——违法性——有责性?的构造相对应:犯罪客观要件的全部内容和犯罪主观要件中的部分内容,对应三阶层犯罪论体系中的构成要件该当性;从犯罪客观要件和主观要件中,原则上可以推断行为的违法性,而具有正当性特征的犯罪排除要件揭示了违法阻却事由;故意、过失等犯罪主观要件同时还属于责任的内容,那些不具有非难可能性的犯罪排除要件则是责任阻却事由。犯罪客观要件——犯罪主观要件——犯罪排除要件的进路与平野龙一教授的主张暗合。他指出,对于犯罪论体系,可以按照犯罪成立的一般要件、犯罪成立的阻却事由两个层次建立。在犯罪成立的一般要件中,平野龙一教授讨论行为、结果、因果关系、不作为、故意、过失等问题;在犯罪成立
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的阻却事由中,则先后分析违法性阻却事由、责任阻却事由。[45]在平野教授的犯罪论体系中,犯罪论的阶层性得以确保,先违法后责任,先原则后例外的思考也得到贯彻。
在这种理论构造中,犯罪客观要件和犯罪主观要件属于犯罪的一般要件,符合这两个要件的行为,原则上就具有违法性,成立犯罪。但是,在具备违法排除事由和责任排除事由的场合,例外地阻却犯罪的成立。
进路之二的优点主要在于:一方面,用目前我国司法人员较为熟悉的术语来简化阶层论,以提高其被接受的可能性,有助于?降低改革成本?。坚持四要件说的学者通常会在其论证中凸显判断标准的实用性,认为四要件说在操作上简洁明快,四个要件之间对应工整、界限清晰,具有鲜明的可操作性。[46]但是,如果把人们视为畏途的阶层犯罪论体系进行话语转换,将其解读为?先客观(违法)后主观(责任)、先原则后例外?的司法逻辑或实务判断方法,在阶层论意义上准确理解主客观相统一原则的真正含义,势必也能够大大降低操作难度。其实,在实务上采用构成要件符合性、违法性、有责性的体系,应该是比较理想的方案,因为?法治国家中的刑法学的作用在于提供一种保证结论协调性,又能保证体系的完整性的精湛理论?,[47]但是,如果认为让实务人员接受这一体系可能存在过大的思维转型,接受四要件说的学者和赞成三阶层论的人之间交流起来会存在困难,
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那么,采用比构成要件符合性、违法性、有责性体系更为简洁、更易于被人们接受、更为人们所熟悉的概念和理论构造,也是可以考虑的。犯罪客观要件——犯罪主观要件——犯罪排除要件的进路恰恰能够兼顾阶层论体系的精巧化和实用性,继续使用了客观构成要件、主观构成要件等术语,但特别注重思考的顺序性和逻辑性,等于是借助于实务上广为人知的概念与范畴来搭建中国的犯罪论体系,用司法人员容易理解的方式进行理论上的重大改革,其并未照搬德国、日本的理论,但也没有抹杀中国刑法学者的贡献。[48]
因此,在我国刑法学中,立足于刑法客观主义立场,不是仅仅着眼于阶层体系在技术层面的意义,建构超越四要件、三阶层争论且顾及实务操作便利性的犯罪论体系就是完全有可能的,[49]从而使犯罪论体系成为?实践的认识体系?。[50]另一方面,能够在犯罪论体系内部讨论排除犯罪的事由。四要件说在论述全部犯罪构成要件之后,再另行讨论正当防卫等排除犯罪的事由。但是,如果对犯罪构成进行形式解释,在肯定行为符合积极的犯罪构成之后,再最终否定犯罪的成立,就不能及时地、尽早地排除犯罪。这使得判断并不经济、简便,有损犯罪构成的权利保障机能。其实,犯罪论体系针对所有危害社会的现象确定成立犯罪的一般条件,那么,在犯罪论体系中,对于与犯罪具有某些相似之处而又排除犯罪性的这种?反面?问题就不能回避,而应该在与犯罪成立的客观和主观要件相对应的意义上讨论排除犯罪的违法阻却事由和责任阻却事由。这种分析进路,能够提供一套尽
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可能精确的定罪工具,就通常的犯罪事实状态、可能出现的特殊事态、行为人个人的特殊情况等依次进行检验,这样的分析流程既符合思维规律,也与司法实务相一致。
按照犯罪客观要件——犯罪主观要件——犯罪排除要件这种阶层论的逻辑评价行为,能够确保违法判断绝对优先,只有当这一阶层的判断完成以后才考虑责任要件。按照这条线索梳理下来,同时又给被告人相应的辩解机会,整个司法的逻辑也就是阶层理论的司法化,遵循了主客观相统一原则。
行文至此,可以大致得出的结论是:在今后的司法实务中,既可以按照构成要件该当性——违法性——有责性的逻辑处理案件,也可以根据犯罪客观要件——犯罪主观要件——犯罪排除要件的进路定罪量刑,这两种阶层论都是可行的思路。这也进一步说明阶层论远没有我们通常所想象的那么复杂,其套路实际上简洁明快——先确定进入司法视野的特定事件是不是一件坏事,再来说干这件事的人是不是应该受到非难,即把违法和责任这两个层面的评价清晰地区分出来,所有的阶层论想解决的也就是这两个问题。把这个思路厘清以后,我们就会发现,相对于四要件说,阶层论漏洞最少,逻辑线索更清楚,并不难于掌握,而且在实践中更容易防止思维出错,更能够促进法官分析问题时的瞻前顾后,形成体系性思考,更有利于实现人权保障的目标。
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