4．调取和保全证据 依职权 ①相关事实认定涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益 调 ②涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项 取 依申请 原告、第三人不能自行收集、提供确切线索的证据材料 ①由国家有关部门保存而须由法院调取的 ②涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的 ③确因客观原因不能自行收集的 保 ①证据可能灭失／以后难以取得 ②法院依申请／依职权 全 ③诉讼开始前／诉讼中 ④法院可以要求当事人提供担保 &重新鉴定：被告持有的鉴定结论；法院委托的鉴定结论（资格、程序、依据、其他） 5．证据的对质辨认和核实 质证原则 未经质证的证据不能作为定案依据 但当事人在庭前证据交换过程中没有争议并记录在卷的证据除外 缺席证据 被告无正当理由拒不到庭而缺席判决的，被告提供的证据不能作为定案依据 但当事人在庭前交换证据中没有争议的证据除外 涉密证据 涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据，不得在开庭时公开质证 调取证据 依申请调取的证据由申请人在庭审中出示，并由当事人质证 依职权调取的证据由法庭出示并进行说明，听取当事人意见，但无须质证 二审质证 对当事人依法提供的新证据or对一审认定的证据仍有争议的 → 应进行质证 再审质证 对当事人依法提供的新证据or因证据不足而再审的主要证据 → 应进行质证 &特殊证人：行政执法人员（现场笔录/扣押财产/检验物品/人员身份）；鉴定人；专业人员 例：关于行政诉讼证据，下列哪一说法是正确的？（04/47/单选） A．人民法院依职权调取的证据，应当在法庭出示，由当事人质证 B．涉及商业秘密的证据，可以不公开质证
C．第二审程序中，所有第一审认定的证据无须再质证
D．生效的人民法院判决书认定的事实无须质证，可以作为定案的证据
6．证据的审核认定（合法性、真实性、关联性） （1）不能作为定案依据 严重违反法定程序收集的证据材料 以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料 不以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料 能当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料 作在中国领域以外或者在香港、澳门和台湾形成的未办理法定证明手续的证据材料 为无正当理由拒不提供原件原物，又无其他证据印证，且对方不予认可的复制件或者复制品 定被当事人或者他人进行技术处理而无法辨明真伪的证据材料 案不能正确表达意志的证人提供的证言 依以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据 据 被告在行政程序中要求原告提供、原告拒不提供而在诉讼程序中提供的证据，法院不予采纳 不具备合法性和真实性的其他证据材料 （2）不能作为认定具体行为合法的依据 被告及其诉讼代理人在作出具体行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据 不能作为认被告在行政程序中非法剥夺公民的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据 定具体行为原告或第三人在诉讼中提供的、被告在行政程序中未作为具体行为依据的证据 合法的依据 复议机关在复议程序中收集和补充的证据 31
行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据 （3）证据效力大小的判断 证据 效力大小的判断
§2．行政诉讼的法律适用
1．含义：行政机关一次适用→法院二次适用→合法性审查 2．规则 依据 参照 参考 援引 法律、法规（行政法规、地方性法规、自治条例单行条例） 规章（部门规章、地方政府规章） 其他规范性文件 最高法院的司法解释 无条件适用 有条件适用，1个 类似参照 类似依据 公文书证 > 其他书证 鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证 > 其他书证、视听资料、证人证言 原件、原物 > 复制件、复印件 法定鉴定部门的鉴定结论 > 其他鉴定部门的鉴定结论 法庭主持勘验的勘验笔录 > 其他部门主持勘验的勘验笔录 原始证据 > 传来证据 其他证人证言 > 与当事人有亲属、密切关系证人提供的有利证言 出庭作证的证人证言 > 未出庭作证的证人证言 数个种类不同、内容一致的证据 > 一个孤立的证据 ＊反倾销、反补贴行政诉讼仅能依据法律、行政法规，参照部门规章 3．法律冲突（已述） 4．WTO规则的适用
①原则上，不能直接适用，仅具有间接适用力。 ②特殊情况下，没有及时转换，可以直接适用。
§3．行政案件审理中的特殊制度
1．撤诉 申请撤诉 视为申请撤诉 原告申请 经合法传唤，无不正当理由拒不到庭 未经法庭许可中途退庭 未按规定预交案件受理费 撤诉后，原告不得以同一事实和理由重新起诉，但案件受理费除外
例：高某因不服市国土局行政处罚决定向法院提起诉讼。诉讼过程中，国土局撤销了原处罚决定，高某遂向法院申请撤诉，法院作出准予撤诉的裁定。两天以后，市国土局又以同一事实和理由作出了与原来相同的处罚决定，高某应当如何处理?（02/30/单选）
A．重新起诉
B．申请再审，请求法院撤销原准予撤诉的裁定 C．撤回撤诉申请，请求法院恢复诉讼，继续审理本案 D．对法院所作的撤诉裁定提出上诉
法院审查 法院审查 法院审查 法院不审查 2．缺席判决（对席判决） 原告——被告
3．财产保全与先予执行
32
①财产保全：依申请、依职权→可能使具体行为或生效裁判不能或者难以执行
对判决的先予执行：行政给付
②先予执行 对被诉具体行政行为的：程序重叠，被告或权利人申请，公共利益 4．审理程序的延阻
①延期审理 ②诉讼中止 ③诉讼终结
5．被告在一审期间改变具体行政行为的处理（二审不可改变） 被告 原行为改变→新行为生效 →告知法院 ＊从不作为到作为，也是改变 原告 同意改变原行为、申请撤诉 同意改变原行为、不服新行为 不同意改变原行为、不申请撤诉 法院 准许→诉讼结束 审理新行为 继续审理原行为 ①违法→确认违法 ②合法→驳回诉讼请求 例：某市某区公安分局认定赵某有嫖娼行为，对其处以拘留15天，罚款3000元。赵某不服申请复议，市公安局维持了原处罚决定。赵某提起行政诉讼。在第一审程序中，原处罚机关认定赵某有介绍嫖娼行为，将原处罚决定变更为罚款1000元。赵某对改变后的处罚决定仍不服。下列说法哪些是正确的？（03/75/多选）
A．法院应继续审理原处罚决定 B．法院应审理改变后的处罚决定
C．审理原处罚决定还是改变后的处罚决定由法院决定
D．原告对原处罚决定不申请撤诉的，法院应当对原处罚决定作出相应判决
6．具体行为停止执行 ①被告认为需要的
②原告申请，法院认为执行会造成难以弥补的损失，且停止不损害社会公共利益的 ③法律、法规规定的（拘留）
7．合并审理 多被告 多原告 多标的 几个行政机关 → 1个当事人 1个行政机关 →几个当事人 被 告 → 原 告 同一事实、几个行为、几个诉讼、同一法院 同一事实、几个行为、几个诉讼、同一法院 同一事实、新的行为、新的诉讼、同一法院 8．行政诉讼附带民事诉讼 行政裁决案件+当事人请求
§4．涉外行政诉讼
1.涉外行政诉讼：原告或第三人是外国人、无国籍人、外国组织。 2.法律适用：国际条约优先于国内原则，但声明保留的条款除外。
第十七章 行政案件的裁判与执行
§1．判决、裁定与决定
33
1．判决（实体问题） 维持（5） 起诉不作为，理由不成立 驳回诉讼请求（3） 合法不合理
合法但因法律政策变化需要变更或废止 履行（2）：拒绝or拖延 → 限期
①一审判决 全部撤销
撤销（5） 部分撤销
撤销并可以责令重作 变更（1）：行政处罚显失公正
不作为，但判令履行已无实际意义的 确认（4） 违法，但不具有可撤销内容的
违法，但撤销会给公共利益带来重大损害的 不成立或无效的
例：法院在审理某药品行政处罚案时查明，药品监督管理局在作出处罚决定前拒绝听取被处罚人甲的陈述申辩。下列关于法院判决的哪种说法是正确的？ （06/45/单选）
A．拒绝听取陈述申辩属于违反法定程序，应判决撤销行政处罚决定，并判令被告重新作出具体行政行为 B．拒绝听取陈述申辩属于程序瑕疵，应判决驳回原告的诉讼请求 C．拒绝听取陈述申辩属于违反法定程序，应判决确认行政处罚决定无效
D．拒绝听取陈述申辩属于违反法定程序，应判决确认行政处罚决定不能成立
维持 ②二审判决
（全面审查） 改判
原审判决正确，裁定撤销原中止执行的裁定，继续执行原判决 a. 违法程序，裁定发回重审
③再审判决和裁定 b. 二审维持一审不受理或驳回裁定错误，
原审判决裁定错误 撤销一、二审裁定，指令一审受理
c．除ab，撤销原判决，裁定可改判改裁
或发回重审
2．裁定（程序问题）
不予受理、驳回起诉、管辖异议，可以上诉 3．决定（特殊事项）
回避/强制措施／再审/诉讼期限
§2．行政诉讼的执行与非诉行政案件的执行
有权 自己执行
官胜诉→ 申请法院执行
起 诉→诉讼执行 无权→申请法院执行
具体行为 民胜诉→法院5种执行措施 （执行力） 有权 自己执行 未起诉→非诉执行→官 申请法院执行 无权→申请法院执行
1．行政诉讼的执行
①定义：当事人拒绝履行法院生效法律文书（行政判决书、行政裁决书、行政赔偿判决书、行政
34
赔偿调解书），法院或（胜诉的、有执行权的）行政机关强制执行。
②执行措施
应当归还的罚款、应当给付的赔偿金→通知银行从账户内划拨 规定期限内不履行的→期满每日处50-100元罚款 对行政机关 向上一级行政机关或监察、人事机关→司法建议
情节严重构成犯罪的→追究主管人员和直接责任人员的刑事责任
拒不履行判决、裁定→对主要负责人或直接责任人员予以罚款（司法解释96）
对相对人 → 一审法院、胜诉的有执行权的行政机关强制执行 ③执行程序
期限：申请人是公民的1年，申请人是组织的180日。 2．非诉行政案件的执行（本质上是一种行政强制执行）
有执行权 自己执行
①相对人不履行具体行为→行政机关 申请法院执行（可以执行） 无执行权——申请法院执行（应当执行）
②执行程序
a.申请与受理 行政机关—被执行人法定起诉期限届满之日起180日内申请 申请 行政裁决的权利人——裁决机关申请执行的期限后90日内申请
┠────────╂15①╂─────180②──────╂───90③────┨ ┠───90①────╂─────180②──────╂───90③────┨
①民告官 ②官告民 ③民告民
符合条件，立案执行
受理：申请人所在地法院立案审查 （不动产所在地） 不符合条件，裁定不予受理
b.审查与执行 合法正确，交本院执行机构执行 行政审判庭（合议庭）→合法性审查（书面30日内） 原则性错误，不准予执行
例：某建筑公司雇工修建某镇农贸市场，但长期拖欠工资。县劳动局作出《处理决定书》，要求该公司支付工资，并加付应付工资50%的赔偿金。该公司在法定期限内既未履行处理决定，也未申请行政复议和提起诉讼。下列哪一选项是正确的？（07/41/单选）
A．县劳动局申请法院强制执行，应当自该公司的法定起诉期限届满之日起90日内提出 B．县劳动局申请法院强制执行，由该县法院受理
C．县劳动局申请执行应当提交的全部材料包括申请执行书、据以执行的行政法律文书、证明该具体行政行为合法的材料
D．法院受理申请执行案件后，应当在30日内由执行庭对行政处理决定的合法性进行审查
第十八章 国家赔偿概述
§1．国家赔偿责任
1．国家赔偿：国家机关及其工作人员→违法→职权→损害→赔偿
2．特征：
①国家责任，机关赔偿 ②有限责任。行政+司法。（no立法no军事）
35