行政法与行政诉讼法讲义(吴鹏版)(8)

2019-08-03 11:52

③方式标准。金钱赔偿+返还财产+恢复原状 ④程序多元。行政(3+1)+司法(1) 民事赔偿

国家赔偿 行政赔偿 3.近似概念 国家补偿 司法赔偿

公有公共设施致害赔偿 → 经营管理单位or保险渠道

例:李某租用一商店经营服装。某区公安分局公安人员驾驶警车追捕时,为躲闪其他车辆,不慎将李某服装厅的橱窗玻璃及模特衣物撞坏。事后,公安分局与李某协商赔偿不成,李某请求国家赔偿。下列哪些选项是错误的?(07/89/多选)

A.公安分局应作为赔偿义务机关,因为李某曾与其协商赔偿

B.公安分局不应作为赔偿义务机关,因该公安人员行为属于与行使职权无关的个人行为

C.公安分局不应作为赔偿义务机关,因为该公安人员的行为不是违法行使职权,应按行政补偿解决 D.公安分局应作为赔偿义务机关,因为该公安人员的行为属于与行使职权有关的行为

§2.国家赔偿法

宪法、民法、行政法、诉讼法中关于国家赔偿的各种规范。

§3.国家赔偿责任的构成要件

1.主体要件:国家机关及其工作人员

①国家机关:行政机关(包括被授权组织)、司法机关(法院、检察院、公安机关、安全机关、海关、监狱管理机关、军队保卫部门)

②工作人员(国家机关同公民存在实际上的公务关系):包括行政机关、司法机关工作人员、具有相当身份的人员(包括被授权组织、被委托组织的工作人员、受指使实施行为的公民,以及自愿协助执行国家公务的公民),但是不包括勤杂人员和服务人员。

2.行为要件:职务行为(时间、岗位、职权、命令)

例:某市公安局刑事警察赵某下班期间发现有人斗殴,即予以制止。正巧打架的马某与赵某有隙,便对赵某出言

不逊。赵某大怒,拔枪将马某击伤。下列说法正确的是:(00/17/单选)

A.应由赵某赔偿,因其行为属于行使职权无关的个人行为

B.应由赵某赔偿,因其是刑事警察,无治安管理职权,且是在下班期间作出 C.应由公安局赔偿,因赵某的行为是执行职务

D.应由公安局赔偿,因赵某的行为属于违法使用武器、警械造成公民身体伤害的情形

3.结果要件

①人身损害+财产损害 ②物质损害+直接损害

③因果关系(排除受害人过错、不可抗力、第三者介入等) 4.法律要件:有法律规定

例:根据《国家赔偿法》的规定,下列哪些情形,国家承担赔偿责任?(02/76/多选) A.公安干警追捕逃犯时依法鸣枪示警误伤过路行人的

B.领有工商局颁发的营业执照的个体户制售伪劣产品造成消费者人身损害的

C.王某因犯盗窃罪被判处3年有期徒刑,刑期执行2年后经审判监督程序被认定犯罪时不满14周岁而不负刑事责任的

D.法院在执行过程中未经评估机构估价而低价把财物变卖给他人的

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第十九章 行政赔偿

§1.概述

行政赔偿~行政补偿、司法赔偿、民事赔偿

§2.范围

人身自由权 违法拘留或违法采取限制人身自由的强制措施

1.侵犯人身权 非法拘禁或以其他方式非法剥夺人身自由

非法殴打等暴力手段(或唆使他人)→伤害或死亡 生命健康权 违法使用武器警械→伤害或死亡 其他行为→伤害或死亡

行政处罚 行政强制措施

2.侵犯财产权 违法征收财物、摊派费用 其他行为

加害人个人行为

3.国家不赔偿 受害人过错

不可抗力、紧急避险、第三人过错等

§3.行政赔偿请求人和赔偿义务机关

1.行政赔偿请求人(利害关系人=相对人+相关人)

公民死亡:继承人、其他有抚养关系的亲属、死者生前抚养的无劳动能力人 资格转移 组织终止:承受其权利的组织

例:甲县人民政府在强行拆除乙厂未经批准建造的房屋时,未及时通知乙厂,也未制作物品清单,房屋内的物品被毁损。该强制拆除行为后因违反法定程序被法院判决确认违法。2002年12月,乙厂被工商部门吊销营业执照,2003年4月乙厂的企业法人登记被注销。2003年1月乙厂向法院提起行政诉讼,要求甲县人民政府赔偿建房投入和物品损失。下列哪些说法不正确?(05/87/多选)

A.乙厂具有原告资格

B.乙厂提起行政赔偿诉讼的时效为自该强制拆除行为被确认违法之日起两年 C.因乙厂被拆房屋为违法建筑,乙厂的请求不成立

D.因甲县人民政府的拆除行为只存在程序违法,乙厂的请求不成立

2.行政赔偿义务机关

①行政主体(行政机关、被授权组织) ②共同赔偿义务机关(连带责任)

③被撤销时的赔偿义务机关→继续行使职权的机关→撤销机关 维持→原行为机关 ④经过行政复议 减轻→原行为机关

(过错原则) 原行为部分→原行为机关

加重→ 加重部分 →复议机关

§4.行政赔偿程序

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单独处理程序 一并处理程序 ①确认违法√ ②给予赔偿× 赔偿义务机关② → 法院② 事实行为例外 ①确认违法× ②给予赔偿× 行政复议机关①② → 法院①② 法院①② 1.单独提出赔偿请求

赔偿义务机关先行处理—确认违法(自己/复议/诉讼,但事实行为不可复议诉讼单独确认)→申请赔偿→受理决定→2个月不赔,起诉

2.申请复议时一并提出赔偿请求(国家赔偿法、行政复议法) 行政复议机关→确认违法+赔偿决定(可调解) 《行政复议法》:行政复议机关,财产权损害,主动作出赔偿决定。 3提起诉讼时一并提出赔偿请求(国家赔偿法、行政诉讼法) 原告:受害人(继承人??) 被告:行政主体

诉讼请求和事实根据:具体行为存在、损害存在(被告可反证) 起诉条件 属于法院受案范围及法院管辖 ※单独赔偿——先行处理

※2年(确认违法之日起);3个月(先行处理不服期满后)

法院→确认违法+赔偿判决(可调解)→先予执行(生活困难)→行政诉讼法执行 4.行政追偿

行政赔偿义务机关→支付赔偿费用→责令故意或重大过失的组织或个人→全部或部分赔偿费用

第二十章 司法赔偿

§1.概述

司法赔偿(刑事+民事+行政):司法机关及其工作人员→违法+职权→人身权、财产权损害→非诉程序

§2.范围

1.确定标准 刑事赔偿:无罪+羁押(死亡)

民事、行政诉讼:强制、保全、执行 2.刑事司法赔偿范围(5+2) 错误拘留(事后标准) 错误逮捕(事后标准)

①人身权 无罪错判,原判刑罚已经执行的(羁押or死亡,排除管制、缓刑、减刑、

假释、保外就医、剥夺政治权利)

刑讯逼供和殴打等暴力行为→伤害或死亡 违法使用武器、警械→伤害或死亡

违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施

②财产权 再审无罪,原判罚金、没收财产已经执行的 3.民事、行政司法赔偿范围 ①违法采取排除妨碍诉讼的强制措施 违法罚款

(刑诉也有,但赔偿法未规定) 违法拘留 ②违法采取保全措施 依职权

(财产、证据) 依申请(过错—赔偿)

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③错误执行判决裁定和其他生效法律文书

殴打等暴力行为→伤害或死亡

④法院工作人员 违法使用武器或警械→伤害或死亡 ①受害人过错(1)故意虚伪供述、伪造有罪证据 ②刑法中不负刑事责任→羁押(判决前) ③刑诉法中不追究刑事责任→羁押(判决前) 4.国家不赔偿 ④加害人个人行为 ⑤受害人过错(2):自伤自残(原因!)

⑥其他:不可抗力、正当防卫、紧急避险、第三人过错

例:下列哪些情形属于国家赔偿的范围?(03/71/多选) A.警察王某之子玩弄王某手枪走火,致人伤残的 B.章某因盗窃被判刑后,为达到保外就医目的而自伤的

C.民事诉讼中,申请人提供担保后,法院未及时采取保全措施致使判决无法执行,给申请人造成损失的 D.警察接到报警后,拒不出警造成财物被抢劫的

§3.司法赔偿请求人和赔偿义务机关

1.司法赔偿请求人

受害人(继承人、继承权利的组织) 2.司法赔偿义务机关

①错误拘留→拘留决定机关(检察院→公安机关:行政强制措施) ②错误逮捕→逮捕决定机关(法院、检察院)(拘留后置确定原则)

③再审改判无罪→作出原生效判决的法院(一审:一审法院;二审维持或改变——二审法院) ④二审改判无罪→一审法院+逮捕决定机关(与提起公诉检察院不同,公诉检察院赔偿) (一审判有罪二审发回重审又改判无罪→一审法院+公诉检察院)

(一审判有罪二审发回重审一审退补公诉不起诉→一审法院+公诉检察院) ⑤民事诉讼、行政诉讼:违法强制、保全、执行→法院

例:县公安局以涉嫌强奸犯罪为由将张某拘留,县人民检察院批准对张某的逮捕。3个月后,经张某亲属暗中查访并向公安机关提供线索,公安机关抓获了真正的罪犯,县人民检察院对张某作出不起诉决定,张某遂请求国家赔偿。下列哪一说法是正确的?(04//39/单选)

A.县公安局和人民检察院为共同赔偿义务机关

B.县公安局和人民检察院没有违法行为,国家对张某不承担赔偿责任 C.县人民检察院作出不起诉决定是对错捕行为的确认 D.县公安局应当对错误拘留造成的损失承担赔偿义务

§4.司法赔偿程序

确认→处理→复议→决定→追偿 1.确认程序(前提) 视为确认

司法机关(错拘、错捕、错判及其他违法) 申请确认一申诉 2.处理程序(赔偿义务机关先行处理)

确认违法→申请赔偿→受理→初步审查→处理(申请后2个月) 3.复议程序(上一级机关)

申请复议(30日)——审查处理——审理决定(2个月) 4.决定程序(法院赔偿委员会)

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向复议机关同级法院申请(30日)→立案(7日)→审理→决定(维持、撤销、变更、赔偿、不赔)→执行(行诉法)

5.追偿程序

赔偿义务机关→有责任(暴力行为、腐败行为)的工作人员

第二十一章 国家赔偿方式标准和费用

§1.方式

方式:金钱赔偿(主要)、返还财产、恢复原状

另外:消除影响、恢复名誉、赔礼道歉(不是精神赔偿,仅对七种羁押)

例:下列哪些国家侵权行为不适用消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的责任方式?(03//80/多选) A.公安人员盘问过程中殴打刘某 B.海关违法扣留张某5小时

C.法院以转移被查封财产为由错误拘留陈某15日 D.镇政府公布本镇有不良嗜好人员名单

§2.计算标准

人身自由权:每日,国家上年度职工日平均工资

身体伤害:医疗费+误工费(按日计算,最高额5年工资) 1.人身权 部分:最高额10年工资

生命健康权 丧失劳力:医疗费+残疾赔偿金

全部:20年工资+生活费 罚款、罚金、追缴、没收、征收、摊派→返还财产

查封、扣押、冻结——解除→返还财产、恢复原状、金钱赔偿 2.财产权 财产被拍卖→给付拍卖所得价款

吊销证照、责令停产停业→停产停业期间必要的经常性费用开支 其他损害→直接损失

例:县工商部门以办理营业执照存在问题为由查封了张某开办的美容店。查封时,工商人员将美容店的窗户、仪器损坏。张某向法院起诉,法院撤销了工商部门的查封决定。张某要求行政赔偿。下列哪些损失属于县工商部门应予赔偿的费用?(07/90/多选)

A.张某因美容店被查封损坏而生病支付的医疗费 B.美容店被损坏仪器及窗户所需修复费用 C.美容店被查封停业期间必要的经常性费用开支

D.张某根据前一个月利润计算的被查封停业期间的利润损失

死亡:(死亡赔偿金+丧葬费=20年工资)+生活费

§3.费用

1.来源:各级财政预算列支,分级负担。

2.支付管理:赔偿义务机关支付(否则申请法院强制执行)→本单位预算经费或留归使用资金支付→同级财政机关申请核拨→故意或重大过失或超出范围和标准,提请本级政府责令其承担全部或部分费用。赔偿不收费、不征税。

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