律师承办海外PPP工程项目业务操作指引(7)

2019-08-26 17:08

33.2.1 契约规定

即由投资者双方在它们的投资契约中规定解决争议的方法。

33.2.2国内法规定

具体又分为东道国国内法上的规定和资本输出国国内法上的规定,前者规定解决本国公共部门或法人、自然人同外国投资者之间的争议的方法,后者规定解决本国海外投资者同东道国之间争议的方法。但主要是前一种规定,目前已为许多发展中国家所用。

33.2.3 双边条约规定

目前,大多数由两国间订立的双边投资保护或保证协定都规定有解决投资争议的方法。

33.2.4 多边条约规定

这主要是指1965年的 《解决国家与他国国民之间投资争议公约》。此外,1994年生效的《北美自由贸易协定》设专章对投资者与国家之间投资争议的解决做了规定,在国际上也产生了较大影响。

第34条 【国际投资争议的解决方法】

34.1协商或谈判解决

协商(广义上包括谈判)解决是指争议发生后,由争议双方当事人直接接触,进行磋商,在分清是非、消除误会、明确责任的基础上,以自愿为原则,相互作出一定程度的让步。在双方当事人都认为可以接受的情况下,达成和解协议,使争议的事项得到解决,也叫和解解决。

34.1.1 特点

手续简单方便、灵活、节省时间,更重要的是因为协商解决是在当事人双方互谅互让的友好气氛中进行,不伤害双方感情,有利于合作关系的进一步发展。

34.1.2 原则

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(1) 自愿的原则。协商必须是基于双方的自愿而进行的,任何一方都有权拒绝协商或终止协商,而根据法律或合同规定采用其他解决争议。

(2) 平等互利、协商一致的原则。在协商过程中,应坚持各方地位平等,在充分协商、平衡利益、意思表示一致的基础上达成协议,任何一方不得采用胁迫、欺诈、诱骗的手段,是对方勉强或被迫结束自己的片面要求.

(3) 合法的原则,双方协商达成的协议必须符合法律规定,否则无效。法律规定必须执行的事项或不允许以合同条款更改的事项、当事人就不能通过协商方法来变更这种规定。

34.1.3 方式

协商除了可由当事人就解决争议举行专门的会谈进行磋商外,还可以利用当事人共同组成的享有机构进行。就合营企业各方面的争议而言,实践中可以在合营企业的董事会(或类似的领导机构)内进行,因董事会通常是由合营各方的代表组成的。

34.1.4 协议形式

争议当事人通过协商取得一致意见后,应制作书面协议,这种书面协议依照有关法律确定其法律效力。

34.2 东道国当地救济

指外国投资者在东道国依其国内法设立的司法机构(即法院)、行政机构或仲裁机构中,依照东道国的程序法和实体法寻求救济,解决争议。简称当地救济(local remedy)。东道国当地救济具体包括司法救济和行政救济。

34.2.1 适用范围

既适用于东道国公共部门同外国私人投资者之间的争议解决,也适用于东道国企业同外国私人投资者之间的争议解决。但在国际法上,东道国当地救济专指适用于解决外国人与东道国国家之间争议的一种救济方式。

34.2.2 适用原则

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东道国对本国境内发生的投资争议享有当然的管辖权,有权要求争议当事人通过当地救济寻求解决。这是东道国当地救济适用的一条基本原则。

除非东道国法律另有规定或其公共部门明确表示同意,外国私人投资者是不可以将其同东道国公共部门之间的争议直接提交国际或国外解决的,如外交保护、外国法院诉讼以及国际仲裁等。

从国际上看,各国原则上都不否认当地救济的可实用性,都不承认投资争议当然隶属于国际关系啊。不过,在实践中,各国都比较灵活地适用当地救济,特别是把当地救济同国际仲裁有机地结合在一起适用。

34.3 外国法院诉讼

主要是指由外国投资者单方面的东道国以外国家的法院对东道国提起诉讼,以求获得对己有利的解决。

34.4 外交保护

由投资者本国公共部门代表投资者通过外交途径向东道国提起国际请求,两国公共部门之间或是通过外交谈判或是通过国际私法诉讼(即通过国际法院)解决。

34.5 国际仲裁

包括利用一般的国际商事仲裁和专门的投资仲裁机构仲裁。

第35条 【国际商事仲裁】

35.1国际商事仲裁的概念

国际商事仲裁,是指专用于解决国际商事交易中争议的仲裁。1895年 《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》对“商事”的广义解释为“应给予广义的解释以便覆盖产生于所有具有商事性质关系的事项,而不论这种关系是否 为契约关系。具有上述性质的关系包括(但不限于)下列交易:任何提供或交换商品或劳务的贸易交易销售协议;商事代表或代理;租赁;工程建造;咨询;涉及; 许可;投资;融资;银行业;保险;开采协议或特许权;合营企业或其他形式的工业或商业合作;客货的航空、海洋、铁路或公路运输。”

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35.3 仲裁解决投资国际争议的法律依据

法律依据包括双方共同选择的法律和诸如专门解决投资争议的《华盛顿公约》等有关国际商事仲裁公约。

35.4 国际仲裁机构和仲裁规则

35.4.1组织形式

分为临时仲裁庭和常设仲裁机构两种。提交临时仲裁庭进行的仲裁称为临时仲裁,提交常设仲裁机构进行的仲裁称为常设机构仲裁。

35.4.2 仲裁程序规则 主要分为四种:

(1)是常设仲裁机构本身指定的规则;

(2)某些非仲裁机构的国际组织制定的示范规则; (3)是当事人或临时仲裁庭设计的临时规则;

(4)一些有关国际商事仲裁的国际条约及国内法含有仲裁程序的规定。 35.4.3 主要国际仲裁机构

35.4.3.1瑞典斯德哥尔摩商会仲裁员(SCC) 该院仲裁规则受瑞典仲裁法支配,主要特点是:

(1) 该院无统一的仲裁人名单,当事人可以指定任何国家的公民为仲裁人,但须同当事人无利害关系;

(2) 首席仲裁人或独立仲裁人须由仲裁院任命;

(3) 在当事人缺少法律选择时,仲裁庭按瑞典冲突法的规定,适用对争议的实质和合同有最密切联系的法律。 35.4.3.2 美国仲裁协会(AAA)

每年处理大量的民商案件,其收案范围很广,从国际经贸争议,到劳动争议、消费者争议、证券争议,无所不包。与此相似,美国仲裁协会有许多仲裁规则,分别运用于不同类型的争议。为解决国际商事争议,美国仲裁协会制定了《国际仲裁规则》(2001年10月1日修订并生效)。

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35.4.3.3 伦敦国际仲裁院(LCIA)

受理争议双方自愿提交的仲裁案,也受理法院转交的商事仲裁案件。仲裁院备有仲裁员名册,除非当事人另有约定,仲裁工作一般由1名仲裁员进行。仲裁院的仲裁受英国法律和法院的干预较大。自1979年英国修订仲裁法后,这种状况有所改变。1996年英国又颁布新的仲裁法,进一步强化了自由仲裁的政策。根据该法,伦敦国际仲裁院制定了新的仲裁规则,自1998年1月1日起开始实施。

35.4.3.4 亚洲及远东经济委员会商事仲裁中心

位于泰国曼谷,由联合国亚洲及远东经济委员会设置,其仲裁规则也由该委员会制定,用以处理本地区的国际经济贸易争议案件。

35.4.3.5 亚非法律咨询委员会地区仲裁中心

指由亚非法律咨询委员会在亚非地区设立的若干常设仲裁机构,主要有发展中国家所管理。这些仲裁中心的的目标是:

(1) 促进亚非地区的国际商事仲裁; (2) 与现有仲裁机构合作并为其提供帮助;

(3) 帮助实现临时仲裁尤其是分局《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》进行的临时仲裁;

(4) 促进仲裁裁决的执行; (5) 提供本中心掌握下的仲裁。 35.4.3.6 美洲国家商事仲裁委员会

负责处理北美和中、南美洲国家间的商事仲裁案件,订有自己的仲裁规则。 34.4.3.7 解决投资争议国际中心(ICSID)

根据1965年《解决国家与他国国民间投资争议公约》设立。

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