业发放用于缴交土地出让价款的贷款。要严格防范对建筑施工企业、集团公司等的流动资金贷款用于房地产开发。
（2）
因此，应严禁向此类融资人发放流动资金贷款。
2. 融资人经营范围含房地产开发+房地产开发资质+无房地产开发历史 （1）
综合依据现行相关规定1，虽然融资人尚未开展任何房地产开发建设业务，且经营收入中也不包含房地产开发营业收入，但鉴于融资人已经具备开展房地产业务的先决条件（即：既拥有房地产开发经营范围，亦持有有效的房地产开发资质证书），其被监管认定为房地产开发企业的可能性较大，且无法排除融资人后续开展房地产开发业务，因此，本项目存在信托资金违规向房地产开发企业发放流动资金贷款的风险。
（2）
A. ?
参考历史经验，针对前述问题，提示意见如下： 在允许变更交易结构的情况下变更交易结构：
改由通过资管计划发放银行委托贷款（前提是禁止资管计划发放委托贷款的相关法律法规规定尚未正式出台，且委贷行同意对该类融资人发放流动资金贷款）； ?
变更原借款人的其他非涉房关联方为融资方，以非涉房企业为主体进行融资。 ?
变更原借款人的其他房地产企业关联方为融资方，以其名下满足“4/（2.5）/2”条件的房地产项目为载体申请房地产开发贷款。
B.
在前述交易结构建议均无法落实的情况下，为尽量降低本律所的法律合规风险，建议： ?
向工商主管部门申请变更经营范围，去除房地产开发这一经营范围，同时，向主管部门申请撤销房地产开发资质证书。 ?
对融资人是否曾经进行过房地产开发建设以及以往公司收入中是否包含房地产开发经营收入进行详细准确的尽职调查，确保融资人未
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依据《中国银监会办公厅关于加强信托公司房地产、证券业务监管有关问题的通知》（银监办发[2008]265
号）第一条第（二）款规定：严禁向房地产开发企业发放流动资金贷款，严禁以购买房地产开发企业资产附回购承诺等方式变相发放流动资金贷款，不得向房地产开发企业发放用于缴交土地出让价款的贷款。要严格防范对建筑施工企业、集团公司等的流动资金贷款用于房地产开发。《中华人民共和国城市房地产管理法》（中华人民共和国主席令第72号）第三十条：房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。《房地产开发企业资质管理规定 》（中华人民共和国建设部令第77号）第三条：房地产开发企业应当按照本规定申请核定企业资质等级。 未取得房地产开发资质等级证书（以下简称资质证书）的企业，不得从事房地产开发经营业务。
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进行过任何房地产开发建设，以往业务收入中亦不包含任何房地产开发经营收入。 ?
本律所应严格履行贷后管理职责，通过资金用途监管防止融资人将信托贷款资金用于房产开发建设，最大程度降低违规风险。 ?
交易文本中落实融资人的陈述与保证条款，包括但不限于要求融资人承诺不会以任何方式将贷款资金用于其自己或任何第三方的房地产开发建设，亦不会在贷款期间以任何方式经营房地产开发业务。 ? （3）
明确违反上述约定情形下的触发提前还款责任及相关违约责任。 尽管有上述建议，仍请投资评估部充分关注此类业务风险，建议合理制定本类业务的策略与开展标准。尤其是在融资人拒绝变更经营范围去除房地产开发经营范围和/或拒绝向主管部门申请撤销房地产开发资质证书的情况下，向该融资人发放流动资金贷款仍存较大合规风险。
3. 融资人经营范围含房地产开发+无房地产开发资质+无房地产开发历史 （1）
即便融资人未持有房地产开发资质，但在其经营范围已包含房地产开发的情况下，根据之前与监管的口头沟通，此类融资人仍有可能被认定为系房地产开发企业。因此，本项目存在被认定信托资金违规向房地产开发企业发放流动资金贷款的风险。
4. 融资人经营范围含房地产开发+资质过期+房地产开发历史 （1）
如融资人承诺未来不再从事房地产开发，建议逐单与监管沟通。经监管同意后开展该项目。
5. 融资人为非房地产集团公司+多个子公司从事房地产开发项目 （1）
鉴于融资人可能会将信托贷款资金间接用于子公司的房地产开发，贷后管理难度较大，后期违规的风险较难把握，且易引发投资人对本律所恰当履行贷后管理责任的质疑，若出现项目无法兑付的极端情况时，投资人可能以未恰当履行受托人职责为由向本律所主张赔偿责任。
（2）
因此，建议此种情况下如发放流动资金贷款，需确保资金不用于房地产企业或房地产项目。
(二) 向房地产企业发放项目开发贷款
1. 向符合“4/（2.5）/2”的房地产开发企业发放项目贷款
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（1） 信托公司发放贷款的房地产开发项目须满足“四证”齐全，四证包括：建设用地规划许可证、国有土地使用权证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证；“四证”齐全需注意审核面积等基本信息是否匹配的问题。
（2） 项目公司或其控股股东应具备二级（及以上）房地产开发资质（资质证书需年检）。
（3） 项目资本金比例达到国家最低要求等条件（目前最新的规定为两成五）。
2. 资金用途为“用于项目开发及归还金融机构投融资” （1）
A.
如贷款用于替换原有银行项目贷款，需要在尽调中确认以下内容： 该等拟置换的银行项目贷款的用途均已明确表明或有证据支撑系用于相关房地产开发项目。 B.
融资项目符合4/（2.5）/2要求（银行放贷时及本律所替换时均需符合） C. D.
置换的银行项目贷款，均系信托贷款发放前已实际形成的债权。 信托贷款的贷款用途项目与拟被置换的银行项目贷款的用款项目为同一项目。
3. 资金用途为“用于项目开发及归还股东、关联机构借款” （1）
鉴于股东借款性质难以判断，其用途可能为补充项目资本金或流动资金、前期拿地资金等，拟置换的股东借款需满足如下条件： A. B.
拟置换的股东借款与本次拟发放的信托贷款应系用于同一开发项目。 鉴于判断股东借款是否用于项目开发建设需查验及核实相关原始凭证及财务审计等资料，需由投评及业务团队判断原股东借款的性质及合理性。 C.
原则上不能用于置换的股东借款：1）股东承诺在项目公司偿还银行或信托公司贷款前放弃受偿权的股东借款；2）用于缴纳土地出让价款的股东借款。
4. 资金用途为“借新还旧” （1）
根据前期与监管的沟通，监管对于“借新还旧”问题较为关注，不论是置换银行贷款还是股东借款，其可能会被监管认定为实质系“借新
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还旧”，提示业务团队应持续关注监管态度。并建议在交易文件中约定：信托贷款资金用于项目开发建设及/或交易各方均同意的其他合法合理用途。
(三) 向涉房企业提供附带固定价格回购的明股实债融资 1. 项目公司作为回购主体问题 （1）
依据公司法相关规定2，鉴于公司回购本公司股权/股份的法定情形较少，本律所投资案例中较难符合上述情形，且后续还依赖于股东会决议的通过等事项，该条款的执行难度极高。无法通过司法途径强制要求公司予以回购，仅能寻求向目标公司要求赔偿损失或追究其违约责任。因此不建议将项目公司作为回购主体。
2. 项目公司股东作为回购主体问题 （1）
从程序上看（公司法第71条、137条、141条），在确保本律所并非股份有限公司发起人的情况下，股东之间的转让无程序上的障碍。
（2）
从法律关系上讲，由于交易双方事先对股权回购价格的约定，使得该等交易中信托虽然体现为项目公司股东，但其实际上并未根据其所持有的股权享受公司的盈利或承担公司亏损，信托的投资收益的实际来源还是在于回购方在双方事先约定的未来某一特定时间受让标的股权而支付回购价款，而且该等交易价格的设定也并未反映股权的真实价值。也就是说，信托并未实际承担股权投资的风险，该等交易的实质并不符合股权投资中“共享收益共担风险”的原则，而在风险本质上反而更接近于贷款。
（3）
为避免后续回购方以回购价格与股权真实价值存在较大差异进而拒不履行回购义务，提示如下： A.
在文本中完整披露股权附加回购安排，且说明是基于回购而开展的股权投资，并明确交易实质为融资；
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《公司法》1、有限责任公司收购其自有股权（第74条）：满足特定情形时（连续5年盈利但不分红或公
司合并分立转让主要财产或期限届满股东会通过决议延期的）对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。2、股份有限公司收购本公司股份（第142条）：原则上不得收购本公司股份，但是在特殊情况下（减少注册资本、与持有本公司股份的其他公司合并、将股份奖励给本公司职工、因股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的）符合特定要求的前提下可以回购。
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B. 在投资时应提前签署《回购协议》或《股权转让协议》，避免后续回购方拒绝配合而避不签署相关转让协议。
3. 回购方为国企的问题 （1）
根据国有资产监督、评估管理的相关规定，国资委或国有企业在收购非国有单位资产时，应当进行评估，且评估结果需获得核准或备案。因此，即便投资协议约定国资委或国有企业保证可以不经评估，按照既定价格来回购，但待触发回购条件时，如评估结果低于回购价格，将会面临国有资产流失的风险，难以获得国资部门批复。如投资人提起违约诉讼，诉讼风险也难以评估。
（2）
A.
因此，提示法律意见如下：
取得国资主管部门对本次增资的批复，且对回购条款（如：同意不经过评估，按照既定价格来回购等）进行具体明确批复； B. ?
在股东承诺和保证条款中明确：
回购主体承诺并保证其拥有完全的民事权利能力及行为能力签署本协议，协议的签署已取得内外部所必需的一切批准及授权； ?
本协议的签署履行没有违反对其适用的任何有关法律、法规以及政府命令，亦不会与以其为一方或者对其资产有约束力的合同或者协议产生任何纠纷。
4. 回购方为外商投资企业的问题 （1）
如果项目公司是中外合资公司或中外合作等外商投资企业，根据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》，股权回购 （转让 （转让 ）协议未经外商投资企业审批机关准不生效。因此，回购方为外商投资企业的，需要经外商投资企业审批机关批准。
5. 回购条款注意事项 （1）
为更有利将项目界定为债性投资，且回购义务具有确定性，法律建议回购金额确定，回购义务应无条件执行。
（2） （3）
要求项目公司其他股东明确放弃优先购买权。
回购价格：建议清晰明确【明确的公式】。参考表述：回购价格按照投资价款加截至回购日止以【】%/年息进行计算，回购价格=投资价款
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