3. 主要风险 （1）
保险人享有法定解除权，具有法定免责情形，也可通过约定免责15，这对出借人而言有所不利。法定免责情形无法通过约定豁免，对于约定免责部分可通过谈判豁免，以增强保障可执行性。
(十) 非典型增信措施之——让与担保16/以物抵债
1. 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民银行应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。” 2. 操作时注意事项
（1） 清晰阐述买卖合同的签署目的为用作对借款合同项下主债权的担保 （2） 极端情况下，出借人请求履行买卖合同的，应当按照借贷纠纷而非房屋
买卖纠纷申请立案。
（3） 借款人不履行生效判决确定的金钱债务的，出借人应通过拍卖买卖合同
标的物的方式来偿还债务。且对于就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，应予返还。
五、 其他常见风控措施所涉风险点及法律意见 (一) 向同一项目多次融资问题
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《保险法》第十六条：“订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。投保人因重大过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但应当退还保险费。” 16
一般而言，让与担保指债务人或第三人为担保债务清偿，将担保标的物之整体权利(通常指所有权)移转给债权人，在债务履行完毕后，标的物的整体权利又回归于债务人;在债务届时未能得到清偿时，债权人有就担保物优先受偿的权利。在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》出台之前，司法界对于让与担保的法律界定存在不确定性，最高院案例认为借款/房屋买卖两个合同属并立又有联系，确认两合同均有效，当事人可择一履行，并认定到期不能还款直接以抵押物抵顶借款的约定不属于流押条款。但是，最高院并未明确认可买卖合同的担保效力。
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1. 按照规定17，同一公司不得将不同集合资金信托计划投资于同一项目，若违反监管规定，极有可能面临监管处罚。对于两个以上单一资金信托用于同一项目的，监管有特殊规定，需严格落实。
2. 而且，将多个信托计划投资于同一项目，导致投资过于集中，融资规模过大，易引起风险集聚，引发信用风险。
3. 不同集合资金信托计划向同一交易对手发放流动资金贷款的，视同投资于同一项目且不得开展，但如为发放不同项目贷款，可进一步沟通。 4. 基于上述分析，提示意见如下： （1）
实行项目台账登记和查询：建立存续项目登记管理制度，由具体部门统一归口管理；业务部门开展业务前查询并确认融资主体在本律所的存续融资余额，并在尽调报告中对是否存在向同一项目多次融资的情形进行分析说明；投评决策前了解融资主体在本律所是否有存续融资，如有存续融资，建议视情况按以下方式进行操作。
A、如存续项目为集合资金信托贷款：不得新增集合资金信托贷款；或者可新增一个单一资金信托贷款。
B、如存续项目为单一资金信托贷款：可新增一个集合资金信托贷款；或者新增一个单一资金信托贷款，并视为集合资金信托管理。 C、对涉及同一项目多次融资的，需将存续融资余额一并进行管理，并在新增融资合同中设置交叉违约条款，参考条款如下：借款人正在履行的其他融资合同项下发生违约事件，贷款人认为对本合同项下借款产生不利影响的，贷款人有权宣布本合同项下借款提前到期，借款人应在贷款人要求的期限内清偿全部借款本息。
(二) 有在先债权人的问题 1. 在先债权人风险提示 （1）
项目公司/保证人存在对外融资及对外担保情形，不排除其与部分在先债权人通过合同约定项目公司/保证人对外融资/提供担保须经该等在先债权人的书面同意，否则可能被该等债权人追究违约责任。就此提
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《信托公司集合资金信托计划管理办法》第二十七条第六款明确规定：“不得将同一公司管理的不同信托计划投资于同一项目”。《信托公司集合资金信托计划管理办法》第五十二条明确规定：“两个以上（含两个）单一资金信托用于同一项目的，委托人应当为符合本办法规定的合格投资者，并适用本办法规定。”
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示业务团队，应督促项目公司/担保人取得在先债权人就本次融资/担保的书面同意文件，同时在交易文本中落实交叉违约条款，并在资金端向投资者做充分披露。
2. 出具《劣后受偿承诺函》18问题 （1）
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依据《合同法》相关规定，债权人出具的同意其债权劣后受偿的承诺，
经本律所表示接受后即生效。《承诺函》不存在《合同法》第五十二条规定有关合同无效的情形，且为债权人真实意思表示，其效力为有效。因此，债权人向本律所出具的劣后于本律所债权的《承诺函》具有法律效力。但承诺函仅具有合同效力，并非法定的优先受偿权。基于债权平等性的法律原则，若债权人违反承诺，私下接受融资人偿还的借款，实践中仅能要求其承担违约责任，债权人出具的该等承诺函对本律所信托贷款债权的保障效力有限。因而建议：
A.
融资人与债权人共同出具承诺函，避免私下达成一致，违反承诺优先向债权人清偿债务。
B.
在承诺函中设置违约责任条款：适当提高违约金比例，本律所可宣布贷款强制提前到期，违约金条款
C.
由债权人作出附条件的连带保证责任承诺：由债权人在承诺函中承诺，若融资人向债权人提前偿还，则债权人在已受偿的额度范围内对本律所信托贷款债权承担连带保证责任。
D.
其他注意事项：承诺函的出具需经过债权人有效决策；债权人不得向第三方转让、质押其对融资人的任何债权，亦不得接受第三方为融资人提供的担保。
(三) 交易对手方的内外部决议 1. 交易对手方内外部决议合规要求
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劣后受偿函：是指在先债权人出具的承诺其对融资方的债权将劣后于我司信托贷款受偿的函。在我司开展
的融资类业务中，通常要求先期债权人（通常为融资方股东或其他第三方）以书面形式承诺其对融资方的债权将劣后于我司债权受偿，以此作为风控措施之一。 19
《合同法》第十三条：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”《合同法》第十四条：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”《合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”
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（1） 交易对手方开展本项目、需取得符合其各自公司章程规定的内/外部的有效决议/审批，建议将相关决议/批复的取得作为信托计划的募集前提条件。
(四) 资金监管问题
1. 预售款资金监管的合规要求 （1）
据业务团队反馈，本项目将对项目预售款资金做资金监管，建议提前与当地房管部门及监管银行沟通确定我方行使资金监管的可行性。
（2）
针对资金监管，特别提示如下：资金监管仅是一种资金监控手段，而非担保措施，无法对抗法院等司法机关对帐户资金进行冻结、扣划等司法强制措施，无法对抗外部第三方债权人；资金监管存在监管银行是否按照约定执行监管的信用风险，且在监管行无偿监管的情形下，如银行未按约定执行监管措施，信托计划能在多大程度上追究监管银行的违约责任尚难确定；资金监管依赖于销售回款划入监管账户为前提，并不降低监管账户没有划入资金的信用风险。
2. 账户监管 （1）
本项目拟对借款人账户\\销售回款账户进行监管。一般情况下，监管方式有两种20，一种是U盾，一种是不开网银而是用转账方式且预留印鉴。请与相关交易各方进行沟通，明确是否做账户监管，确定此商务安排。
(五) 三章共管问题
1. 《尽调报告》仅披露风控措施含三章共管。请明确“三章共管”的具体方式。 2. 请明确公章、法人章、财务章的监管方式为平安派驻现场人员进行单独管理；抑或双方通过协议和流程约定，进行共管。如实施共管，请明确，使用三章时，需同时经过项目公司及平安两方同意，如：公章、法人章、财务章由平安派驻现场人员保管，使用时必须经项目公司总经理和平安董事一致同意；抑或平安和项目公司分别管理三章中的某一章。 (六) 集团要求的违约金标准过高问题
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在实践中，监管账户的转款，一般有两种方式：
A.第一种方式，监管账户开立时，一般情况下会有一个出款的印鉴卡；此印鉴卡，一般情况下正面加盖公章、反面加盖财务章及法人章。此印鉴卡中的印鉴即作为此监管账户的出款印鉴。每次出款，监管银行需要加盖财务章及法人章的凭证。如以此方式，监管账户实行与项目公司共管还是平安单独管理？ B.第二种方式：以网银转款。如以此方式，请确认网银划款的U盾管理主体、初始U盾划款流程发起主体、二道U盾划款复核主体等。
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1. 根据集团要求，后续合同中需落实交易对手逾期付款时应按每日千分之一的标准收取违约金的条款。对此提示如下：按上述标准收取的违约金年化利率高达36.5%，若后续发生争议借款人主张违约金过高时，根据司法解释规定对于约定的违约金超出实际损失24%的部分将得不到支持。建议在资金端向投资者做充分披露。
(七) 本律所关联方受让受益权
1. 平安XX公司于信托成立当日受让信托受益权，该交易安排存在被监管认定为规避关联交易审查的风险。
(八) 本项目资金方签章为 “XX理财业务专用章”
1. 本项目资金方签章为 “XX理财业务专用章”，鉴于业务团队无法取得资金方内部授权文件及相应的授权制度，对理财业务专用章的签署效力无法确认，不排除存在其未获得相应授权而被认定为无效的可能，则本律所作为金融机构可能被认定为未尽到审慎审查义务而需承担过错责任。
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