（五）上诉期间的财产保全
1、对当事人不服一审判决提出上诉的案件，在第二审法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取财产保全措施的，由第一审法院依当事人申请或依职权采取。第一审法院的保全裁定，应当及时报送第二审法院。
2、作出解除财产保全裁定的法院不一定是作出财产保全裁定的法院，可能是二审法院。 （六）执行前的保全（2015年《民诉解释》第163条）
法律文书生效后，进入执行程序前，债权人因对方当事人转移财产等紧急情况，不申请保全将可能导致生效法律文书不能执行或者难以执行的，可以向执行法院申请采取保全措施。债权人在法律文书指定的履行期间届满后5日内不申请执行的，法院应当解除保全。 （七） 保全的解除与转换
1、法院应当解除保全措施的法定情形：保全错误；申请人撤回保全申请；申请人的起诉或者诉讼请求被生效裁判驳回；法院认为应当解除保全的其他情形。
2、保全裁定未经法院依法撤销或者解除，进入执行程序后，自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施，期限连续计算，执行法院无需重新制作裁定书，但期限届满的除外。
四、先予执行
（一）先予执行的适用范围
1、追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件；2、追索劳动报酬的案件；
3、因情况紧急需要先予执行的案件：需要立即停止侵害，排除妨碍的；需要立即制止某项行为的；追索恢复生产经营急需的保险理赔费的；需要立即返还社会保险金、社会救助资金的；不立即返还款项，将严重影响权利人生活和生产经营的。
（二）法院作出先予执行裁定的条件
1、时间条件：受理案件后、终审判决作出前 2、当事人之间权利义务关系明确
3、申请人有实现权利的迫切需要：不先予执行将严重影响申请人的生活或生产经营。 4、当事人向法院提出了申请：且被申请人有履行的能力。
注意：对方当事人提出管辖权异议的，在管辖权尚未确定的情况下，法院不得裁定先予执行。 （三）先予执行的程序
1、申请：先予执行只能依申请启动；担保的非必须性。
2、裁定及执行：裁定送达后即发生法律效力，当事人不服的，可以自收到裁定书之日起5日内向作出裁定的法院申请复议，但复议期间不停止裁定的执行。
3、申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行而遭受的财产损失。
【活学活用】在民事诉讼中，法院对下列哪些事项可以不经当事人申请而作出处理？
A.诉讼中裁定财产保全 B.决定回避
C.裁定移送管辖 D.裁定先予执行 （四）先予执行VS行为保全：时间阶段；具体要求 五、对妨害民事诉讼行为的强制措施 （一）妨害民事诉讼行为的构成要件
1、主体要件：案件的当事人+其他诉讼参与人+案外人。
2、行为要件：实施了妨害民事诉讼的行为，包括作为和不作为。 3、主观要件：必须是故意，不包括过失。
4、结果要件：行为在客观上妨扰了民事诉讼的正常进行，引起了妨害民事诉讼秩序的后果。
5、时间条件：一般是在诉讼过程中，但在法院执行终结6个月内，被执行人或者其他人对已执行的标的有妨害行为的，法院可以依申请排除妨害，并可以依照民诉法第111条的规定进行处罚。此外，因妨害行为给执行债权人或者其他人造成损失的，受害人可以另行起诉。 （二）妨害民事诉讼行为的种类
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1、必须到庭的被告及给国家、集体或他人造成损害的未成年人的法定代理人，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的行为。
2、违反法庭规则，扰乱法庭秩序的行为。
3、妨害法院调查证据、阻碍法院依法执行职务、破坏诉讼正常进行等行为。 4、有义务协助调查、执行的单位或组织拒不履行协助义务。
5、当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的行为。
《民诉法》第112条：当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，法院应驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的追究刑事责任。
6、被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法定义务的行为。
《民诉法》第113条：被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，法院应根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的追究刑事责任。 7、采取非法拘禁他人或者私自扣押他人财产的方式追索债务的行为。
（三）强制措施的种类与适用（训诫、责令退出法庭、罚款、拘传、拘留） 1、训诫、责令退出法庭：由合议庭或者独任审判员决定。 2、拘传
（1）采取拘传措施的条件：对象特定+两次+无正当理由
拘传的对象：法律规定或法院认为必须到庭的被告，或者给国家、集体或他人造成损害而作为被告的未成年人的法定代理人
注意：拘传的对象不限于被告，法院对必须到庭才能查清案件基本事实的原告，经两次传票传唤无正当理由拒不到庭的，可以拘传（2015年《民诉解释》第174条第二款）。 （2）法院院长批准+拘传票+说明批评教育前置+适当强制 3、罚款和拘留
（1）个人：10万元以下；单位：5万元以上100万元以下。
2015年《民诉解释》第193条：法院对个人或者单位采取罚款措施时，应当根据其实施妨害民事诉讼行为的性质、情节、后果，当地的经济发展水平，以及诉讼标的额等因素，在法定限额内确定相应的罚款金额。 （2）拘留的期限：15日以下；可提前解除，但应报院长批准并作出提前解除拘留决定书，交公安机关执行。 （3）罚款和拘留由合议庭或独任审判员提出处理意见，报请院长批准后执行。法院决定罚款和拘留，应当制作决定书。
（4）罚款和拘留可以单独适用，也可以合并适用；对同一妨害民事诉讼行为的罚款、拘留不得连续适用。但对于不同的行为可以分别给予罚款、拘留；发生新的妨害民事诉讼行为的，法院可以重新予以罚款、拘留。 小结：训诫、责令退出法庭，由合议庭或者独任审判员决定；罚款、拘留、拘传，由院长书面决定，其中拘传用拘传票，罚款和拘留均用决定书。对决定不服的，可以自收到决定书之日起3日内向上一级法院申请复议一次，上级法院收到复议申请后应在5日内作出决定，复议期间不停止执行。
第七讲 法院调解
? 考点提示：调解的适用范围；应当先行调解的情形；调解的方式；不需要制作调解书的情形；法院调解的效力。
? 真题链接：2012年卷三第37题、第40题、第83题；2011年卷三第83题、第84题；2010年卷三第48题、第83题；2009年卷三第40题、第41题、第42题；
一、法院调解的原则
2015年《民诉解释》第142条：法院受理案件后，经审查，认为法律关系明确、事实清楚，在征得当事人双方同意后，可以径行调解。 （一）自愿原则：程序上+实体上
（二）合法原则：程序合法+协议内容合法
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二、法院调解的适用范围
法院调解原则贯穿于诉讼程序的全过程；2012年新增的起诉后、受理前的先行调解。 （一）不得适用调解的情形
1、适用特别程序、督促程序、公示催告程序的案件。
2、婚姻等身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的案件。 注意：婚姻等身份关系确认案件≠所有与婚姻等身份关系相关的案件。 3、执行案件：执行程序不适用调解，但允许执行和解。
【牛刀小试】下列各种程序中，不得适用法院调解的是（ ） A.小额诉讼程序 B.执行程序
C.二审发回重审后的诉讼程序 D.因检察院抗诉而启动的再审程序
（二）应当调解的情形
1、离婚案件：但不应久调不判。
2、应当先行调解的简易程序案件：婚姻家庭纠纷和继承纠纷、劳务合同纠纷、交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷、宅基地和相邻关系纠纷、合伙协议纠纷、诉讼标的额较小的纠纷。
3、新增的起诉后、受理前的先行调解：当事人起诉到法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外（《民诉法》第122条）。
4、审理前通过调解分流案件：对于开庭前可以调解的，法院应采取调解方式及时解决纠纷。
三、诉讼和解
（一）诉讼和解VS法院调解
（二）诉讼和解的效力与文书转化
1、当事人在诉讼中和解并达成协议的，可由原告申请撤诉，经法院裁定准许后结束诉讼。
2、当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议并制作调解书。 注意：自行和解协议经法院审查后可以转化为调解书，但是绝对不能转化为判决书。 3、双方当事人申请庭外和解的期间，不计入审限。
【真题回放】甲诉乙损害赔偿一案，双方在诉讼中达成和解协议。关于本案，下列哪一说法是正确的？(2012年卷三第39题)
A.当事人无权向法院申请撤诉
B.因当事人已达成和解协议，法院应当裁定终结诉讼程序 C.当事人可以申请法院依和解协议内容制作调解书 D.当事人可以申请法院依和解协议内容制作判决书
四、法院调解的程序
1、调解的方式（2015年《民诉解释》第146条）
（1）法院审理民事案件，调解过程不公开，但当事人同意公开的除外。
注意：2015年《民诉解释》从根本上改变了法院调解的方式，从原先的“公开调解为原则、不公开调解为例外”，变为“不公开调解为原则、公开调解为例外”。
（2）主持调解以及参与调解的人员，对调解过程以及调解过程中获悉的国家秘密、商业秘密、个人隐私和其他不宜公开的信息，应当保守秘密，但为保护国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。 2、调解的范围：调解协议内容超出诉讼请求的，法院可以准许。 3、法院邀请协助调解VS委托调解
委托调解须经各方当事人同意；达成调解协议后，法院应当依法予以确认。
【真题回放】村民甲、乙因相邻关系发生纠纷，甲诉至法院，要求判决乙准许其从乙承包的土地上通过。审理中，法院主动了解和分析甲通过乙土地的合理性，听取其他村民的意见，并请村委会主任做双方工作，最终促成双方同意调解。调解时邀请了村中有声望的老人及当事人的共同朋友参加，双方互相让步达成协议，恢复和睦关系。关于法院的做法，下列哪一说法是正确的？(2012年卷三第35题)
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A.法院突破审判程序，违反了依法裁判原则
B.他人参与调解，影响当事人意思表达，违反了辩论原则 C.双方让步放弃诉求和权益，违反了处分原则
D.体现了司法运用法律手段，发挥调解功能，能动履职的要求
4、法院调解案件时，当事人不能出庭的，经其特别授权，可由其委托代理人参加调解，达成的调解协议，可由委托代理人签名。
例外：离婚案件当事人确因特殊情况无法出庭参加调解的，除本人不能表达意志的以外，应当出具书面意见。 5、规制恶意调解。
五、调解协议与调解书
1、调解协议内容不公开，但为保护国家利益、社会公共利益、他人合法权益，法院认为确有必要公开的除外。 2、不需要制作调解书的案件：调解和好的离婚案件；调解维持收养关系的案件；能够即时履行的案件；其他不需要制作调解书的案件。
（1）在二审中达成调解协议的，必须制作调解书，调解书送达后，一审判决视为撤销。 （2）在上述情形中当事人仍可以要求法院制作调解书，但不影响调解协议的生效时间。 3、调解协议中约定的效力
（1）法院对于调解协议约定一方不履行协议应当承担民事责任的，应予准许。
（2）调解协议约定一方不履行协议，另一方可以请求法院对案件作出裁判的条款，法院不予准许。
六、法院调解的效力
（一）调解发生效力的时间
1、不需要制作调解书的案件：双方当事人、审判人员、书记员在调解协议上签名或盖章后，调解即具有法律效力。
2、调解书：自双方当事人签收调解书后发生法律效力。 （二）调解之法律效力的体现
1、调解协议或调解书生效后，与生效判决具有同等的法律效力； 2、效力的具体表现
（1）诉讼结束，当事人不得以同一事实和理由再行起诉。 （2）一审的调解协议或调解书发生效力后，当事人不得上诉。
（3）当事人在诉讼中的法律争议归于消灭，当事人之间的实体权利义务关系依调解协议的内容予以确定。 （4）具有给付内容的调解书，具有强制执行力。
3、法院不予确认调解协议的情形：侵害国家利益、社会公共利益的；侵害案外人利益的；违背当事人真实意思的；违反法律、行政法规禁止性规定的。 4、和解、调解后不得制作判决书
注意：可以根据调解协议制作判决书的例外情形。
（1）无民事行为能力人的离婚案件，法定代理人与对方达成协议要求发给判决书的，可根据协议内容制作判决书；
（2）涉外案件中的调解：当事人要求发给判决书的，可以依协议的内容制作判决书送达当事人（2015年《民诉解释》第530条）。
5、担保人拒收调解书不影响生效：调解书确定的担保条款条件或者承担民事责任的条件成就时，当事人申请执行的，法院应当依法执行。
6、需要承担责任的无独三享有拒签权（2015年《民诉解释》第150条）
第八讲 民事诉讼证据与证明
? 考点提示：书证的使用规则；电子数据与视听资料的区分；证人作证；鉴定意见；专家辅助人；证据的学理
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分类；免证事实；证明责任分配；证明标准；举证期限及逾期举证的法律后果；质证；认证规则；证据收据；证据保全。
? 真题链接：2014年卷三第38题；2014年卷三第45题；2014年卷三第48题；2014年卷三第77题；2013年卷三第40题、第46题、第50题、第85题；2012年卷三第37题、第40题；2011年卷三第83题、第84题；2010年卷三第83题。
一、证据资格：证据“三性”
2015年《民诉解释》第104条第二款：“能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。”
1、客观性：证据是客观存在的，或是对客观存在的客观反映，而非主观想象或推断。 2、关联性：证据材料与案件事实之间存有内在的联系，往往决定于逻辑法则和经验常识。 3、合法性：证据的形式和内容、收集手段收集程序
二、民事诉讼证据的法定种类：增一改一 （一）当事人陈述
当事人陈述>当事人的承认=自认（针对事实）+认诺（针对诉讼请求） （二）书证VS物证：证明案件事实的方式和媒介不同
在一起案件中，依据证明对象的不同，同一证据可能既是书证又是物证。 （三）视听资料：录音资料+影像资料
1、视听资料是指利用录音、录像以及其他的高科技手段储存信息，并需要借助特定设备反映所储存信息来证明案件事实的证据，包括录音资料和影像资料。 2、视听资料VS书证
注意：并非所有的录像带和光盘都是视听资料，而取决于用之证明什么。 （四）电子数据（2012年新增）
1、电子数据：通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。
注意：存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定。
2、电子数据VS视听资料VS书证：载体不同；易篡改性程度不同；传输方式不同。
【真题回放】张某驾车与李某发生碰撞，交警赶到现场后用数码相机拍摄了碰撞情况，后李某提起诉讼，要求张某赔偿损失，并向法院提交了一张光盘，内附交警拍摄的照片。该照片属于下列哪一种证据？（2014年卷三第48题）
A．书证 B．鉴定意见 C．勘验笔录 D．电子数据
（五）证人证言
1、证人资格：凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证；不能正确表达意思的人，不能作证。 （1）证人能力与民事行为能力无直接关系，判断有无证人能力的标准是能否正确表达意思。 （2）证人的类型：民诉中单位和自然人均可作为证人；而刑诉中仅自然人能作为证人。
注意：单位向法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据。
2、证人不适用回避制度，且角色冲突时证人地位优先，因为证人具有不可替代性。 3、证人的作证方式
（1）以出庭作证为原则，不出庭作证（替代性作证方式）为例外。
①未经法院通知，证人不得出庭作证，但双方当事人同意并经法院准许的除外。
②法院在证人出庭作证前应当告知其如实作证的义务以及作伪证的法律后果，并责令其签署保证书，但无民事行为能力人和限制民事行为能力人除外。证人拒绝签署保证书的，不得作证，并自行承担相关费用。
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