经济法总论(8)

2020-02-21 18:25

2)制定和执行货币政策 (2)银行的银行

1)维护支付、清算系统 2)贷款

3)办理再贴现 (3)政府银行

1)持有、管理、经营国家外汇和黄金储备 2)经理国库

3)负责金融业的统计、调查、分析和预测 4)代表国家从事国际金融活动 (4)监管职能

1)行业间同业拆借 债券市场和外汇市场 2)黄金市场 3)实施外汇管理

4)指导 部署金融业反洗钱 3、央行与商业银行的区别 1)经营对象

商业银行经营对象为一般工商企业;中央银行的经营对象是商业银行等金融机构和政府财政。 2)营利

商业银行是经营货币资本的企业,以营利为目的;中央银行是一个国家和政府的金融管理机构,不以营利为目的。 3)目标

商业银行的资产要在保持流动性的情况下最大限度的获取利润;中央银行的资产要以保持最大的流动性为目标,这一流动性为中央银行发挥调控经济法的职能提供了物质保障。 4)独立性

中央银行具有一定的独立性,商业银行不具备。

[提示]:事例、案例分析 综合经济法基础理论及各部门法制度

1.部门法综合:广告、商业贿赂中,民法、商法、经济法的规定和综合辨析

2.政府的监管调控:何为监管?(监督检查管事理人,给被监管的对象提供解决的思路,化解问题,避免问题再发生。) E.g.: 对风能、太阳能生产企业行为的调控、引导; 对农业种植、畜牧业种植的规划、引导(并非包产到户即可随意种植,而应形成产业化、提供生产技术支持,并进行卫生监管);

对房地产发展的监管与调控措施的限购、开发商预售申请、汽车牌照(表面是行政行为,实际上体现的是对经济法总体运行进行宏观调控的基本理念、制度特征的特殊性——经济性、政策性、时空性、综合性、结果均衡、实质正义) 3.案例分析:民商经济法理念、原则、制度、立法技术的比较分析

(民事合同订立意思自治下个体本位的邀约、承诺,商事立法中效率优先的团体本位、共有利益维护、经济法社会本位下经营者与消费者的预防为主、结果均衡、社会成本、倾斜保护——经济法不是排斥民商法,而是新时期的新表现,整体协调;不仅考量“物”还要考量“精神”)

Eg:广告法中的明星代言、反不正当竞争法中的有奖销售、反垄断法的本身合理与违法判断、涉及不同利益关系、行为的负外部性(是指一个人的行为或企业的行为影响了其他人或企业,使之支付了额外的成本费用,但后者又无法获得相应补偿的现象)、综合治理成本、信用市场经济维护的比较分析、产品质量法、食品安全法中的三无产品(无质量检验合格证,无中文标明的产品名号,生产厂名、厂址及中文说明) 提示思考:

1、民商法与经济法的关系---源自论文,仅作参考

(1)民商法强调意思自治;经济法强调限制意思自治。民商法作为私法,要求任何市场主体在经济活动中仅依自已的个人意志决定行为的内容,排除任何形式的意志强制。它具体表现为:一方面,在许多情形下,当事人可以通过自已的意思排除法律的适用;另一方面,法律责任的追究要以当事人主动行使诉权才能实现。经济法则从社会公共利益出发,从财政、金融、社会保障、区域平衡等方面入手,利用国家权力对一切不利于社会公共利益的市场行为给予限制,总是表现为以限制个人自由去争取社会整体的自由,拓宽社会整体发展空间。实质上,经济法产生和发展的过程,也就是法律从个人权利本位到社会权利本位的过程,而社会权利本位实现的法律手段就是对个人权利的限制。

(2)民商法强调对所有的市场主体都平等保护;经济法强调对部分市场主体偏重保护。民商法一般不考虑不同市场主体的强弱关系,给各种市场主体以同等力度的保护,对每个人都赋予相同的权利,设置同样的义务,法律几乎不对具体人格进行任何程度的识别,仅以行为能力制度和监护制度对未成年人和精神病人给予最低限度的保护;经济法常常根据不同市场主体的实力等因素不同,给不同市场主体以不同力度的保护,做出不同的权利义务设定,如基于经营者与消费者具体人格识别而制定的消费者保护规范、基于企业集团或大公司与中小企业的具体人格识别而制定的中小企业促进法、基于朝阳产业与夕阳产业的具体产业识别而

制定的产业政策法等等,注重偏重保护社会经济生活中的“弱者”和“希望者”,促进社会持续健康快速发展。

(3)民商法侧重从微观、从经济发展所需动力方面,通过保障自由交易、自由竞争以提高效率来促进人们的利益;而经济法则侧重(并非全部)从宏观、从利益协调方面减少社会经济震荡造成的破坏和优化经济结构,从而提高效率来促进人们的利益。也就是说,在微观经济活动中,所发生的大量经济关系,是企业等活动个体相互之间的平等经济关系,这些应归民商法调整;同时,经济法应侧重规范宏观领域,弱化政府对企业等经济活动个体的直接干预。作为经济法核心组成部分的宏观调控法就比较突出地、直观地表达了国家对社会经济生活的干预,体现国家的经济意志。当然,将市场经济划分为宏观领域与微观领域只是便于对经济法与民商法进行简单化区别。实质上,宏观领域与微观领域,是市场经济不可分割的两个层次表现。

(4)民商法主要重视经济目标;经济法不仅重视经济目标,而且还重视社会目标和生态目标。以可持续发展理论的提出和可持续发展战略的确立为例,由于市场机制和与之对应的民商法,一般只能作用于当代人与人之间的关系,强调个体的交易安全和利益追求,对于可持续发展来说,有着不可克服的内在缺陷。而经济法将环境、生态、人力资源等与可持续发展密切相关的问题纳入经济立法之中,改善管理体制与制度,有效地使用经济手段与其他措施,避免社会、生态等问题的产生,将国家经济发展导入可持续发展的轨道。 2、反垄断法本身的违法与合理判断---源自论文,仅作参考

我国反垄断法的立法价值目标应界定为追求社会整体效益和实质公平,反垄断法的违法确认原则一直游走于本身违法原则和合理分析原则两者之间。

本身违法原则是指任何企业只要具有反垄断法明文规定的垄断状态或行为即视为违法, 属于必须制裁之列。当某种具有垄断性质的行为一旦被认定为反垄断法明文规定的类型, 则无需对这种行为的经济理由和经济后果进行进一步调查便可认定其非法,本身违法原则体现了反垄断法的严厉。

合理原则是指企业的垄断状态或行为本身并不违法,只有当该行为或状态限制了竞争, 造成了垄断弊害时,才加以限制和规制。换言之, 市场上某些反竞争行为不必然被视为非法, 而需根据具体情况来定。尽管该行为形式上限制了竞争,但同时又具有推动竞争的作用或其他有利于社会整合利益的实现,如有利于采用新技术降低产品成本, 更好地满足消费者的需要, 则该行为就被视为合法。合理原则充分体现了反垄断制度的终极价值目标---社会整体效益价值目标的要求, 即以经济效益比较为核心,,通过合理原则来判断垄断带来的负经济效应与

正经济效应何者为大, 以便决定是否适用反垄断制裁。这使得合理原则具有很强的适应性和灵活性。根据这一原则, 将那些不利于社会整体利益的垄断或限制竞争的行为纳入反垄断法的规制范围,同时将那些对社会整体利益的实现有利的,或者利大于弊的垄断、限制竞争的行为排除于反垄断法的规制范围。

3、从经济法的角度,如何看待“三无”(不符合法律规定的形式要件)但可食用或使用的产品---可从经济法基础理论入手

4、经济法与经济政策的关系---源自论文,仅供参考

经济政策是政府为了达到充分就业、 价格水平稳定、经济快速增长、 国际收支平衡等宏观经济政策目标, 为增进经济福利而制定的解决经济问题的指导原则和措施。

经济政策是经济法制定的一个重要依据。 在经济法起草的过程中, 应当参考当时经济政策的精神。 经济法具有不可克服的滞后性, 它需要经济政策来配合。二者有以下区别: (1) 从二者的制定主体和程序来看。经济政策是由党和各级政府依照职权制定的。而经济法是由国家立法机关依照法定的立法程序制定的。 与经济政策的产生途径不同, 经济法的立法程序有一套复杂、 严格的规定。

(2)从二者的表现形式来看。经济政策通常表现为纲领、 决议、 方针、 领导人的讲话或报告等, 具有指导性、 原则性、 号召性。经济法通常采用制定法的形式, 具有确定性和规范性, 通过调整行为主体的权利义务关系来实现其目标。

(3)从二者的稳定性来看。经济政策具有较大的灵活性, 依靠其应对性和灵活性来维持国家对经济生活的有效调整。而经济法具有较大的稳定性,主要依靠其稳定性来维护其权威性、 效力和尊严。

(4)从二者对控制社会的作用来看。经济政策和经济法在管理经济生活方面各有其作用。 对于那些急于解决的、 暂时性的经济问题, 运用制定经济政策的方式去调整较为合适。 而对于那些需要严格界定、 比较稳定的经济关系, 运用经济法来规范和调整才较为妥当。


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