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2010年民事诉讼法讲义
总 论
专题一 基本概念与基础理论
一、民事纠纷解决方式
1、自力救济：自决与和解 2、社会救济：人民调解和仲裁 3、民事诉讼：（民事诉讼法）
二、诉与诉权
1、诉是一种请求：
（1）请求法院启动审判程序，进行审理（程序意义上的） （2）请求法院满足其诉讼请求、判其胜诉（实体意义上的） 2、诉权：
（1）程序意义上的诉权：起诉权、反诉权 （2）实体意义上的诉权：胜诉权
三、诉的三要素
1、当事人
2、诉讼标的：民事实体法律关系
（1）与诉讼标的物相区别：有争议的具体东西，如汽车。
（2）与诉讼请求相区别：基于实体法律关系（诉讼标的）作出特定判决的要求。 （3）与诉讼标的额相区别： 3、诉讼理由：事实与法律
四、诉的分类
1、确认之诉：只求确认，不求给付。（积极、消极）
2、给付之诉：先行确认（变更），以求给付。（财产、行为） 3、变更之诉：现有关系，加以变更，不求给付。（变更、消灭） (08-3-86)关于诉的种类的表述，下列哪些选项是正确的？
A．甲公司以乙公司违约为由，诉至法院要求解除合同，属于变更之诉
B．甲公司以乙公司的履行不符合约定为由，诉至法院要求乙公司继续履行，属于给付之诉
C．甲向法院起诉乙，要求返还借款1000元，乙称自己根本没有向甲借过钱，该诉讼属于确认之诉
D．甲公司起诉乙公司，要求乙公司立即停止施工或采取有效措施降低噪音，属于变更之诉
五、反诉
1、概念：独立的诉。 （区别于反驳） 2、反诉的构成要件：
①本诉的被告对本诉的原告提出。 ②反诉与本诉有牵连关系。
③在本诉进行中提出。注意：在一审中，只有在举证期限届满前提出才合并审理。 ④向受理本诉的法院提出，且受诉法院对反诉有管辖权。（牵连管辖）（专属管辖） ⑤反诉应与本诉适用同一诉讼程序。 3、法院对反诉的处理
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①在一审过程中：只能在举证期限届满前提出，可以合并审理。 ②在二审过程中：调解不成的，告知当事人另行起诉。 ③考法：再审用二审程序时的反诉：按照二审方式处理。
(09-3-36).甲公司起诉要求乙公司交付货物。被告乙公司向法院主张合同无效，应由原告甲公司承担合同无效的法律责任。关于本案被告乙公司主张的性质，下列哪一说法是正确的？
A.该主张构成了反诉 B.该主张是一种反驳
C.该主张仅仅是一种事实主张 D.该主张是一种证据
专题二 基本原则与基本制度
一、基本原则
（一）平等原则
1、诉讼地位平等；（注意：不是原被告之间的诉讼权利相同） 2、平等地行使诉讼权利，法院平等地保护双方当事人的诉讼权利； 3、适用法律一律平等； （二）同等、对等原则
1、同等原则：“国民待遇”
2、对等原则：“你怎么限制我，我就怎么限制你” （三）调解原则：自愿、合法（程序合法、内容不违法） 1.适用范围：贯穿审判程序的始终
（1）一审程序；（2）二审程序；（3）再审程序。 2.不适用范围
（1）执行程序不适用调解。
（2）适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序审理的案件，不适用法院调解。
（3）婚姻关系、身份关系确认案件以及其他案件性质不能进行调解的民事案件，人民法院不予调解。 3、不需要制作调解书的情形：
（1）调解和好的离婚案件； （2）调解维持收养关系的案件； （3）能够及时履行的案件； （4）其他不需要制作调解书的案件。 4、调解发生效力的时间：
（1）不需制作调解书的：双方当事人、审判人员、书记员在调解协议上签字盖章即生效 （2）需要制作调解书的：当事人签收即生效。 5、生效的调解协议和调解书的效力：同法律判决 （1）不得再以同一事实和理由再行起诉 （2）不得上诉；
（3）具有强制执行力。
（2009-3-84）关于民事诉讼中的法院调解与诉讼和解的区别，下列哪些选项是正确的？
A.法院调解是法院行使审判权的一种方式，诉讼和解是当事人对自己的实体权利和诉讼权利进行处分的一种方式
B.法院调解的主体包括双方当事人和审理该案件的审判人员，诉讼和解的主体只有双方当事人 C.法院调解以《民事诉讼法》为依据，具有程序上的要求，诉讼和解没有严格的程序要求 D.经过法院调解达成的调解协议生效后如有给付内容则具有强制执行力，经过诉讼和解达成的和解协议即使有给付内容也不具有强制执行力
（四）辩论原则
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1.方式：可以是口头的，也可以是书面的
2.内容：可以是实体方面的，可以是程序方面的，也可以是证据方面的 3.贯穿审判程序的始终。注意：执行程序不适用
（2009－3－82）关于辩论原则的表述，下列哪些选项是正确的
A.当事人辩论权的行使仅局限于一审程序中开庭审理的法庭调查和法庭辩论阶段 B.当事人向法院提出起诉状和答辩状是其行使辩论权的一种表现 C.证人出庭陈述证言是证人行使辩论权的一种表现 D.督促程序不适用辩论原则
（五）处分原则
1. 判决内容不能超出原告的请求范围
2. 调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许 3、贯穿整个诉讼过程
（2008－3－38）甲向法院起诉，要求判决乙返还借款本金2万元。在案件审理中，借款事实得以认定，同时，法院还查明乙逾期履行还款义务近一年，法院遂根据银行同期定期存款利息，判决乙还甲借款本金2万元，利息520元。关于法院对该案判决的评论，下列哪一选项是正确的?
A．该判决符合法律规定，实事求是，全面保护了权利人的合法权益 B．该判决不符合法律规定，违反了民事诉讼的处分原则 C．该判决不符合法律规定，违反了民事诉讼的辩论原则 D．该判决不符合法律规定，违反了民事诉讼的平等原则
二、基本制度
（一）合议制度
1．独任制的常见考点
（1）适用案件：①简易程序；②特别程序，但是选民资格案件或者重大、疑难案件应适用合议制；③督促程序；④公示催告阶段。
（2）组织形式：审判员一人；
（3）适用法院：基层法院及其派出法庭；
（4）适用审级：一审案件；（注意：被二审人民法院发回重审，或者依照审判监督程序决定再审时，尽管适用一审程序，却必须实行合议制）
2．合议制的重点问题
（1）第一审合议庭：①可以由审判员组成合议庭；②也可以由审判员和人民陪审员组成合议庭。③选民资格案件或特别程序中的重大、疑难的案件，必须由审判员组成合议庭审理。
（2）第二审合议庭：必须由审判员组成。
（3）二审发回重审或再审程序：原审合议庭成员或独任审判员不得参加重审或再审合议庭。
（4）审判长：①院长或者庭长参加审判的，由院长或者庭长担任；②由院长或者庭长指定审判员1 人担任。
（5）合议庭评议：实行少数服从多数的原则。不同意见，必须如实记入笔录。
（2008－3－83）根据我国《民事诉讼法》和相关司法解释的规定，下列关于审判组织的哪些表述是正确的？
A．再审程序中只能由审判员组成合议庭
B．二审法院裁定发回重审的案件，原审法院应当另行组成合议庭进行审理 C．法院适用特别程序审理案件，陪审员不参加案件的合议庭
D．中级法院作为一审法院时，合议庭可以由审判员与陪审员共同组成，作为二审法院时，合议庭则一律由审判员组成
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（二）回避制度
1．适用范围 《民事诉讼法》第45 条
（1）对象：审判人员（包括审判员和人民陪审员）、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。 （2）阶段：审判程序、执行程序 2．法定原因 《民事诉讼法》第45 条 ①是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属。②与本案有利害关系。③与本案当事人有其他关系，且可能影响对案件公正审理的。
3．回避方式：申请回避和自行回避。
4．申请回避的期间：①通常：开始审理时提出。②例外：回避事由在案件开始审理后知道的，在法庭辩论终结前提出。 5．申请回避的效果：①被申请回避的人员应当暂停参与本案的工作；②但案件需要采取紧急措施的除外。 6．回避的决定权
（1）院长担任审判长时的回避：审判委员会决定。 （2）审判人员（含陪审员）的回避：院长决定。
（3）其他人员（书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人）的回避：审判长决定。 7．回避决定的复议
（1）回避决定可以复议一次。
（2）复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。 8．决定回避的法律后果：诉讼程序继续进行。 （三）两审终审制度
1．含义：当事人的权利 2．例外：
（1）最高人民法院作为一审法院审理的案件。
（2）人民法院按照特别程序以及督促程序、公示催告程序、破产还债程序审理的案件。 （3）民事诉讼法规定的不得上诉的裁定。
（4）调解书不能上诉。 （四）公开审判制度
1．审理公开：《民事诉讼法》第120 条 （1）通常公开审理。 （2）一律不公开审理的案件：①涉及国家秘密的案件；②涉及个人隐私的案件；③法律另有规定的案件。 （3）经过当事人申请才不公开审理的案件：①离婚案件：②涉及商业秘密的案件。
2．合议庭评议一律不公开 3．判决一律公开
（2007－3－35）关于民事诉讼中的公开审判制度，下列哪一选项是错误的？
A．公开审判制度是指法院审理民事案件，除法律规定的情况外，审判过程及结果应当向群众、社会公开 B．公开审判是指法院审理案件和宣告判决一律公开进行的制度 C．涉及国家秘密的案件，属于法定不公开审理的案件
D．离婚案件，属于当事人申请不公开审理，法院决定可以不公开审理的案件
专题三 主管与管辖
一、主管
1、民事诉讼与人民调解委员会的调解关系： 2、民事诉讼与仲裁的关系：
3．民事诉讼与劳动仲裁的关系：《劳动法》第79 条
（1）可以不经过劳动争议调解委员会调解而直接申请仲裁。
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（2）不经过劳动仲裁委员会的仲裁，人民法院不予受理。
①通常：对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。《劳动争议调解仲裁法》第5 条
②例外：下列劳动争议，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：用人单位不可诉讼，劳动者可诉讼。《劳动争议调解仲裁法》第47 条
A.追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准12 个月金额的争议； B.因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。
二、管辖：（级别管辖、地域管辖、裁定管辖）
（一）管辖恒定原则：
1、含义：确定案件的管辖权以起诉时为标准，起诉时有管辖权的法院，不因确定管辖的事实在诉讼中发生变化而影响其管辖权
2、适用情形：（1）标的额的变化；（2）住所地、经常居住地的变化；
（3）行政区划导致法院辖区的变化。
（二）级别管辖：中级法院的管辖 1．重大的涉外案件
（1）有以下任何一种情形：
①争议标的额大；②案情复杂；③居住在国外的当事人人数众多，即属于重大。 （2）以下任何一个因素涉外：
①当事人；②法律事实；③诉讼标的物，即属于涉外。
2．本辖区内有重大影响的案件：诉讼标的额大或诉讼单位为省、自治区、直辖市以上。 3．最高人民法院确定由中级法院管辖的案件 （1）海事海商案件
（2）专利纠纷案件：由中级人民法院管辖；
（3）著作权民事纠纷案件：①由中级以上人民法院管辖。②例外：可以确定若干基层人民法院管辖第一审著作权民事纠纷案件；
（4）商标民事纠纷第一审案件：①由中级以上人民法院管辖。②例外：可以在较大城市确定1－2 个基层人民法院受理第一审商标民事纠纷案件； （5）对于仲裁协议的效力有异议请求法院作出裁决的：由中级人民法院管辖；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》
①有约定的仲裁机构：由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖。
②仲裁协议约定的仲裁机构不明确的：由仲裁协议签订地或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。 ③申请确认涉外仲裁协议效力的案件：由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。
④涉及海事海商纠纷仲裁协议效力的案件：由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的海事法院管辖；上述地点没有海事法院的，由就近的海事法院管辖。 （6）申请撤销仲裁裁决的：由仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。 （2009－3－35）.关于民事案件的级别管辖，下列哪一选项是正确的？ A.第一审民事案件原则上由基层法院管辖 B.涉外案件的管辖权全部属于中级法院
C.高级法院管辖的一审民事案件包括在本辖区内有重大影响的民事案件和它认为应当由自己审理的案件
D.最高法院仅管辖在全国有重大影响的民事案件
（三）一般的地域管辖
1．通常：被告所在地法院管辖
（1）双方均被注销城镇户口的：由被告居住地的人民法院管辖。 （2）双方当事人都被监禁或被劳动教养的：
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