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满前10 日。但简易程序不受此限制。
(二)“新的证据”的问题
(1)一审程序中的新的证据
①提出时间:在一审开庭前或者开庭审理时提出。
②包括:A、当事人在一审举证期限届满后新发现的证据;
B、当事人确因客观原因无法在举证期限内提供,经人民法院准许,在延长的期限内仍无法
提供的证据。
(2)二审程序中的新的证据
①提出时间:A.二审需要开庭审理的,应当在二审开庭前或者开庭审理时提出。 B.二审不需要开庭
审理的,应当在人民法院指定的期限内提出。
②包括:A、一审庭审结束后新发现的证据;
B、当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许,二审法院经审查认为应
当准许并依当事人申请调取的证据。
C、可视为二审程序中的新的证据:当事人在第二审程序中提出的证据,系经人民法院准许
延期举证,但因客观原因未能在准许的期限内提供,在第一审程序中也未能提供,且不审理该证据可能导致裁判明显不公的证据。
(3)审判监督程序中“新的证据”:
①提出时间:当事人在再审程序中提供新的证据的,应当在申请再审时提出。《证据规定》第44 条 ②是指原审庭审结束后新发现的证据。
(三)证据交换:
1、启动方式:可以依当事人的申请而进行,也可以由法院依职权决定而实施 2、证据交换的时间的确认:(1)当事人协商一致并经法院许可,(2)法院指定 3、证据交换的期限:(1)在开庭前交换证据,交换证据之日举证期限届满。 (2)举证期限顺延,交换证据之日顺延。 (09-3-41).关于举证时限和证据交换的表述,下列哪一选项是正确的?
A.证据交换可以依当事人的申请而进行,也可以由法院依职权决定而实施 B.民事诉讼案件在开庭审理前,法院必须组织进行证据交换
C.当事人在举证期限内提交证据确有困难的,可以在举证期限届满之后申请延长,但只能申请延长一次
D.当事人在举证期限内未向法院提交证据材料的,在法庭审理过程中无权再提交证据
(四)法院调查收集证据
1.法院主动调查收集的证据 《证据规定》第15 条
(1)涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实;
(2)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。 2.依当事人申请调查收集的证据
(1)可以申请的证据范围:《证据规定》第17 条
①申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料; ②涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料;
③当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。 (2)申请的方式 《证据规定》第18 条
①当事人及其诉讼代理人均可提出申请。 ②向法院提交书面申请(即申请书)。
(3)申请的期限:不迟于举证期限届满前7 日。《证据规定》第19 条
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(4)对不予准许的通知书,可以申请复议一次。《证据规定》第19 条
(五)质证:未经质证的证据,不能作为定案的依据
1、质证的对象:(1)当事人提出的证据,(2)当事人申请法院调查的证据
注意:法院依职权调查收集的证据不属于质证的对象。但应当在庭审中出示,听取当事人的意见,并可就调查收集证据的情况进行说明。 2、公开质证问题:
(1)原则上:都应公开
(2)例外:涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据 (六)认证:
1、不能单独作为定案依据的证据:
(1)未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证言;
(2)与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言,或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言;
(3)无正当理由不出庭作证的证人证言; (4)难以识别是否经过修改的视听资料;
(5)无法与原件、原物核对的复制件或者复制品;
(6)经一方当事人或者他人改动,对方当事人不予认可的证据材料; 2、证明力大小的排序:
① 国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证;
② 物证、档案、鉴定结论、勘验笔录以及经过公证、登记的书证,其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言;
③ 原始证据的证明力一般大于传来证据; ④ 直接证据的证明力一般大于间接证据;
⑤ 证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证人证言,其证明力一般小于其他证人证言。
3、妨碍举证问题:有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。
专题六、诉讼保障制度
一、财产保全
1、诉前财产保全和诉讼财产保全的区别:
区别 1.提起的时间 2.提起的主体 3.是否要提供担保不同 4.法院裁定的时限 5.起诉时间
2、财产保全的范围:限于请求范围或与本案有关的财物; 3、二审前的财产保全—— 由一审法院采取; 4、 财产保全的措施
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诉前财产保全 ―― 依申请 应当提供担保 必须在48小时内作出裁定 15日内 ―― 诉讼中财产保全 依申请或者依职权 可以责令其提供担保 情况紧急的,在48小时内作出裁定 ―― 被申请人提供担保的,予以解除 中律LG400司法考试培训知名品牌 我们一直在努力??
(1)可以采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法
(2)可以保全抵押物、留置物,但抵押权人、留置权人有优先受偿权 (3)可以保全被申请人已到期的债权
(2008-3-87)A地甲公司与B地乙公司签订买卖合同,约定合同履行地在C地,乙到期未能交货。甲多次催货未果,便向B地基层法院起诉,要求判令乙按照合同约定交付货物,并支付违约金。法院受理后,甲得知乙将货物放臵于其设在D地的仓库,并且随时可能转移。下列哪些选项是错误的? A.甲如果想申请财产保全,必须向货物所在地的D地基层法院提出 B.甲如果要向法院申请财产保全,必须提供担保
C.受诉法院如果认为确有必要,可以直接作出财产保全裁定
D.法院受理甲的财产保全申请后,应当在48小时内作出财产保全裁定
二、先予执行
1、追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件 2、追索劳动报酬的案件 (“四费一金一酬”) 3、因情况紧急需要先予执行的案件:(1)需要立即停止侵害,排除妨碍的;(2)需要立即制止某项行为的;(3)需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的;(4)追索恢复生产经营急需的保险理赔费的。 ◆ 注意:先予执行的一个重要条件:权利义务关系明确
三、对妨害民事诉讼行为的强制措施
(一)妨害民事诉讼行为的构成: 1、行为主体要件——一切人 2、主观要件——故意
3、后果要件——妨害了民事诉讼 4、时间要件——诉讼过程中 (二)强制措施的种类与适用
1、训诫和责令退出法庭:审判员直接作出口头决定
2、拘传――必须到庭的被告(法定代理人),两次传票。由院长批准。 3、拘留、罚款程序:由院长批准;可以提前解除;可以合并适用 4、对单位的措施:
(1)违反协助义务的单位,可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款;对仍不履行协助义务的,可以予以拘留;
(2)有其他行为的单位,可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。 注意:(1)罚款数额:对个人的罚款,为 1 万元以下;对单位的罚款,为 1 万元以上,30 万元以下。
(2)对同一行为的罚款、拘留只能适用一次,不得连续适用; (3)罚款和拘留可以单独适用,也可以合并适用
四、期间与送达
1、期间的一般理论
(1)期间的种类:法定期间和指定期间 (2)期间的计算:
①计算单位:期间以时、日、月、年计算。 ②计算方法:
A、期间开始的时和日,不计算在期间内。
B、期间届满的最后一日是节假日的,以节假日后的第一日为期间届满的日期。 C、在途时间不包括在内。 (3)期间的顺延
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①法定情形:因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的;(客观原因) ②当事人申请;
③申请时间:在障碍消除后的十日内; ④是否准许,由人民法院决定。 2、送达
(1)送达的主体:只能是人民法院
(2)送达方式:直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达、公告送达。 (3)需要注意的几个问题:
①直接送达包括:受送达人、成年家属和代收人、诉讼代理人 ②留置送达:诉讼文书只能放在受送达人的住所 ③调解书不适用留置送达 ④公告送达的期限为60天
分 论
专题七、一审程序
一、 普通程序
(一)起诉与受理 1、起诉条件:
(1)原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人或者其他组织; (2)有明确的被告;
(3)有具体的诉讼请求、事实和理由;
(4)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 注意: A、原告的适格;
B、被告下落不明不等于不明确;
C、诉讼请求所依据的权利不一定是法律应保护的权利; D、起诉证据不同于胜诉证据:《证据规定》第 1 条的规定,原告起诉时应提供符合起诉条件的相应的证据。
2、不予受理、驳回起诉与驳回诉讼请求的适用 不予受理、驳回起诉与驳回诉讼请求的区别 比较内容 适用文书 解决问题性质 不予受理 裁定 程序问题 驳回起诉 裁定 程序问题 驳回诉讼请求 判决 实体问题 权威网站:www.LG400.com 19 咨询热线:010-62227168 62227169
中律LG400司法考试培训知名品牌 我们一直在努力?? 适用诉讼阶段 适用条件 当事人针对文书的权利 当事人针对案件的权利 上诉期 适用组织 审查起诉阶段 起诉不符合受理条件 可以上诉、申请再审 可以再起诉 10 日 立案庭 受理案件后 起诉不符合受理条件 可以上诉、申请再审 可以再起诉 10 日 审判组织 受理案件后 起诉符合条件,但原告的诉讼请求不能被支持 可以上诉、申请再审 不得再起诉,因为一事不再理 15 日 审判组织 核心:在审查起诉阶段,对于不符合起诉条件的,裁定不予受理;在受理案件后,对于不符合起诉条件的,裁定驳回起诉;对于丧失实体胜诉权的,判决驳回诉讼请求。 3、对特殊情况的处理 (1)撤诉后的再起诉问题:
对判决、裁定已经发生法律效力的案件,当事人又起诉的,告知原告按照申诉处理,但人民法院准许撤诉的裁定除外。
(2)离婚案件、解除收养关系案件的再起诉问题:
判决不准离婚、调解和好的离婚案件、判决维持收养关系的案件,原告没有新情况、新理由在6个月内起诉的,人民法院不予受理。此外,原告撤诉或者按撤诉处理的离婚案件,原告无新情况、新理由,在6个月内起诉的,人民法院不予受理。
(3)赡养费、抚养费、抚育费案件的再起诉问题
裁判生效后,有新情况、新理由,一方要求增加或者减少费用的,按照新案处理。 (4)对于超过诉讼时效起诉的处理:
应当受理,查明无中止、中断事由的,应判决驳回诉讼请求。
根据《诉讼时效解释》第3条与第4条的规定,①当事人未提出诉讼时效抗辩,人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。②当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩,在二审期间提出的,人民法院不予支持,但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的除外。 (二)审理前准备 (三)开庭审理
(1) 合议庭评议与仲裁庭评议的区别。均实行少数服从多数的原则,形不成多数人意见时,仲裁按首席仲裁员的意见作裁决,但诉讼不得按照审判长的意见作判决。 (2) 宣判一律公开。 (四)撤诉与缺席判决 1、按撤诉处理的法定情形
(1)经传票传唤,无正当理由不到庭或者未经法庭许可中途退庭的原告; (2)有独立请求权的第三人;
(3)无行为能力的原告的法定代理人; (4)当事人不交纳诉讼费用。 2、缺席判决适用的法定情形
(1)经传票传唤,无正当理由不到庭或者未经法庭许可中途退庭的被告; (2)反诉的被告;
(3)无行为能力的被告的法定代理人; (4)无独立请求权的第三人; (5)申请撤诉未获得准许的原告。 (五)延期审理、诉讼中止与诉讼终结 1、延期审理法定情形:
(1) 必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的。 (2) 当事人临时提出回避申请的。
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