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D?和解协议已履行完毕,法院应作执行结案处理
5、执行承担
(1)无法人资格的私营独资企业:业主
(2)合伙组织或者合伙性联营企业:合伙人、参加联营企业的法人 (3)企业法人分立:分立合并后的企业 (4)法人被撤销:权利义务承受人 (6)分支机构:法人、其他分支机构 6、执行担保
三方同意;暂缓执行――恢复执行【被执行人或担保人对担保的财产在暂缓执行期间有转移、隐藏、变卖、
毁损等行为的,人民法院可以恢复强制执行;被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的,人民法院可以直接执行担保财产,或者裁定执行担保人的财产】
(2009-3-50).在民事执行中,被执行人朱某申请暂缓执行,提出由吴某以自有房屋为其提供担保,申请执行人刘某同意。法院作出暂缓执行裁定,期限为六个月。对于暂缓执行期限届满后朱某仍不履行义务的情形,下列哪一选项是正确的?
A.刘某应起诉吴某,取得执行依据可申请执行吴某的担保房产
B.朱某财产不能清偿全部债务时刘某方能起诉吴某,取得执行依据可申请执行吴某的担保房产 C.朱某财产不能清偿刘某债权时法院方能执行吴某的担保房产 D.法院可以直接裁定执行吴某的担保房产
二、执行开始
1、申请执行期限:
(1)申请执行的期间为二年。
(2)申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
起算:从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后一日起计算;法律文书未规定履行期间的,从法律文书生效之日起计算。 2、移送执行
追索赡养费、抚养费、抚育费的案件;民事制裁决定书、刑事附带民事判决书、裁定书。 3.不予执行的法定情形
(1)仲裁裁决:依申请、依职权(违背社会公共利益) (2)公证文书:可以依职权(确有错误)
三、执行措施
1、被执行人报告财产状况
被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。被执行人拒绝报告或者虚假报告的,人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。
注意:(1) 报告财产令。人民法院责令被执行人报告财产情况的,应当向其发出报告财产令。 (2) 报告财产的范围。
① 收入、银行存款、现金、有价证券; ② 土地使用权、房屋等不动产;
③ 交通运输工具、机器设备、产品、原材料等动产;
④ 债权、股权、投资权益、基金、知识产权等财产性权利; ⑤ 其他应当报告的财产。 2、拒不履行赔礼道歉等行为的执行:
侵权人拒不执行生效判决,不为对方恢复名誉、消除影响的,人民法院可以采取公告、登报等方式,将判决的主要内容和有关情况公布于众,费用由被执行人负担,并可依规定,视为妨害民事诉讼。
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3、支付迟延履行期间的债务利息和迟延履行金
对于金钱债务,如果义务人逾期不履行义务,应当加倍支付延迟履行期间的债务利息;对于非金钱债务,应当支付迟延履行金。 4、执行竞合
多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行:
(1)各债权人对执行标的物均无担保物权的,按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。 (2)多个债权人的债权种类不同,基于所有权和担保物权而享有的债权,优先于金钱债权受偿。 (3)有多个担保物权的,按照各担保物权成立的先后顺序清偿。 4、 执行威慑措施
被执行人不履行法律文书确定的义务的,人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取制出境,在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。
四、执行中止与执行终结
1、执行中止的情形:
(1) 申请人表示可以延期执行的,这体现了当事人对其权利的处分。 (2) 案外人对执行标的提出确有理由的异议的。
(3) 作为一方当事人的公民死亡,需要等待继承人继承权利或者承担义务的。 (4) 作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的。 (5) 人民法院认为应当中止执行的其他情形。 2、执行终结的情形: (1) 申请人撤销申请的。
(2) 据以执行的法律文书被撤销的。
(3) 作为被执行人的公民死亡,无遗产可供执行,又无义务承担人的。 (4) 追索赡养费、抚养费、抚育费案件的权利人死亡的。
(5) 作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款,无收入来源,又丧失劳动能力的。 (6) 人民法院认为应当终结执行的其他情形。
(2006-3-87)根据民事诉讼法的规定,下列哪些情况下,法院应当裁定终结执行?
A.申请执行人撤销申请?
B.据以执行的法律文书被撤销? C.追索赡养费案件的权利人死亡?
D.案外人对执行标的提出了确有理由的异议
专题十一、涉外民事诉讼程序
一、涉外民事诉讼程序的一般原则
注意:(1) 中国律师代理诉讼; (2) 中国语言
二、涉外管辖
1、牵连管辖
(1)因合同纠纷或者其他财产权益纠纷,
(2)对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼,
(3)如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行,或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内,或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产,或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构,
(4)可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。 2、协议管辖
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(1)涉外合同或者涉外财产权益纠纷 (2)必须是书面的
(3)可以选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。
(4)选择在我国法院诉讼的,不得违反我国级别管辖和专属管辖的规定。 3、应诉管辖
涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议,并应诉答辩的,视为承认该人民法院为有管辖权的法院。
4、专属管辖
因在中华人民共和国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然职员合同发生纠纷提起的诉讼,由中华人民共和国人民法院管辖。
三、涉外期间、送达与财产保全
1、答辩期、上诉期、诉前财产保全后的起诉期均为 30 天,而且,答辩期与上诉期可以延长。 2、涉外无审限
3、公告送达:6个月
四、司法协助 (条约或互惠)
1、一般司法协助:代为送达文书、调查取证及其他诉讼行为
注意:使领馆对其本国人的送达和调查取证,不得违反中国法律,不得采取强制措施 2、特殊司法协助:
(1)对外国法院裁判的承认和执行:
由当事人或外国法院,向我国有管辖权的中级法院申请 (2)对外国仲裁裁决的承认和执行:
只能由当事人,向被执行人住所地或财产所在地的中级法院申请
(2006-3-90).中国公民甲与外国公民乙因合同纠纷诉至某市中级法院,法院判决乙败诉。判决生效后,甲欲请求乙所在国家的法院承认和执行该判决。关于甲可以利用的途径,下列哪些说法是正确的?
A.可以直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行
B.可以向中国法院申请,由法院根据我国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则,请求外国法院承认和执行
C.可以向司法行政部门申请,由司法行政部门根据我国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则,请求外国法院承认和执行
D.可以向外交部门申请,由外交部门向外国中央司法机关请求协助
专题十二、仲裁法
一、仲裁与仲裁法概述
(一)仲裁的范围 1、可以仲裁的范围
平等主体的公民、法人、其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁。 2、不可以仲裁的范围
第一、婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷; 第二、依法应当由行政机关处理的行政争议。 3、可以仲裁,但不适用仲裁法的范围
劳动争议与农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷 (二) 仲裁法的基本原则和基本制度 1、基本原则 (1) 自愿原则
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(2) 独立公正仲裁原则 2、基本制度 一裁终局制度
二、仲裁协议
(一)仲裁协议的类型
必须书面:仲裁条款、仲裁协议书和其他书面形式
“其他书面形式”的仲裁协议,包括以合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件) 等形式达成的请求仲裁的协议。 (二)仲裁协议的内容 1、请求仲裁的意思表示
2、仲裁事项:注意:当事人概括约定仲裁事项为合同争议的,基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷都可以认定为仲裁事项。 3、选定的仲裁委员会:要明确具体
注意:判断选定仲裁委员会的明确性时需与案情内容相结合,不要仅仅根据语言文字表面进行判断。 (1)仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确,但能够确定具体的仲裁机构的,应当认定选定了仲裁机构。 (2)仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的,视为未约定仲裁机构,但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外。 (3)仲裁协议约定两个以上仲裁机构的,当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁;当事人不能就仲裁机构选择达成一致的,仲裁协议无效。
(4)仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的,该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的,当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁;当事人不能就仲裁机构选择达成一致的,仲裁协议无效。
(5)当事人选择中国国际贸易仲裁委员会仲裁,而没有明确选择哪个具体的地点的,仲裁协议有效,申请人有选择权。
(三)仲裁协议的效力 1、仲裁协议的法律效力
(1) 对当事人的效力——约束当事人对争议解决方式的选择权 (2) 对法院的效力——排斥法院的司法管辖权
注意:妨诉但不禁诉。 当事人达成仲裁协议, 一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议,人民法院受理后,另一方在首次开庭前提交仲裁协议的,人民法院驳回起诉,但仲裁协议无效的除外;另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的,视为放弃仲裁协议,人民法院应继续审理。 (3) 对仲裁机构的效力——授权并限定仲裁的范围 2、仲裁协议效力的确认
(1) 确认仲裁协议效力的机构及程序:可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定;一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求人民法院作出裁定的,由人民法院裁定。 (2) 请求确认仲裁协议效力的时间:应在首次开庭前提出
当事人约定可以向仲裁机构申请仲裁,也可以向人民法院起诉的,仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁,另一方未在法定期间提出异议的除外。 (3) 确认仲裁协议效力的法院
①由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖;仲裁协议约定的仲裁机构不明确的,由仲裁协议签订地或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。
②申请确认涉外仲裁协议效力的案件,由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。
③涉及海事海商纠纷仲裁协议效力的案件,由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的海事法院管辖;上述地点没有海事法院的,由就近的海事法院管辖。
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(4) 确认涉外仲裁协议效力的法律适用
①对涉外仲裁协议的效力审查,适用当事人约定的法律;
②当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的,适用仲裁地法律;
③没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的,适用法院地法律。 3、仲裁协议的独立性
合同的变更、解除、终止或者无效,不影响仲裁协议的效力。 4、仲裁协议效力的扩张
(1)当事人订立仲裁协议后合并、分立的,仲裁协议对其权利义务的继受人有效。当事人订立仲裁协议后死亡的,仲裁协议对承继其仲裁事项中的权利义务的继承人有效。例外:上述情形,当事人订立仲裁协议时另有约定的除外。
(2)债权债务全部或者部分转让的,仲裁协议对受让人有效,例外:但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。 (四)仲裁协议的无效与失效 1、仲裁协议无效的法定情形
(1) 约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围
(2) 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议 (3) 一方采取胁迫手段,迫使对方订立仲裁协议的 2、仲裁协议的失效
(1) 基于仲裁协议,仲裁庭已对仲裁协议所约定的全部争议事项作出仲裁裁决。此时,当事人订立仲裁协议的目的已经完全实现,该仲裁协议自然失效。 (2) 当事人放弃仲裁协议。
① 当事人通过书面形式明确表示放弃仲裁协议; ② 当事人通过书面形式,变更了争议解决方式;
③ 双方当事人通过起诉、应诉不提出异议的行为放弃仲裁协议。 3、附期限的仲裁协议因期限的届满而失效。
三、仲裁程序
(一)仲裁申请与受理
(二)仲裁中的财产保全与证据保全
1、仲裁中的财产保全:仲裁委员会应当将当事人的申请提交有被申请人住所地或者财产所在地基层人民法院
2、仲裁中的证据保全:仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地基层人民法院 注意:但涉外财产保全与证据保全由中级人民法院进行
3、民事诉讼财产保全或者证据保全与仲裁财产保全或者证据保全的区别: (1) 种类不同; (2) 保全的开始不同。 (三)仲裁庭的组成
1、仲裁庭组成形式的确定方式
双方当事人在仲裁规则规定的期限内约定;当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定的,由仲裁委员会主任指定
2、仲裁庭的组成
(1) 合议制仲裁庭的组成
① 先确定 2名普通仲裁员,具体方法有 3 种: 第一、由当事人各自选定 1 名仲裁员;
第二、由当事人各自委托仲裁委员会主任指定 1名仲裁员;
第三、当事人没有在仲裁规则规定的期限内选定仲裁员的,由仲裁委员会主任指定。
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