中国政法大学硕士学位论文 论《公民权利与政治权利国际公约》与我国《刑事诉讼法》的兼容问题 第四章 我国刑事诉讼中的不得强迫自证其罪
综合前文对不得强迫自证其罪的起源和发展的论述，以及联合国人权事务委员会对《公约》第14条第3款（庚）项的解释可以得出：《公约》成员国应当通过立法来保证被追诉人的陈述是基于其自由意志而非强迫。在得出这一结论的基础上，笔者将对我国《刑事诉讼法》是否符合《公约》的要求进行分析。
一、“应当如实回答”的来源——苏俄刑事诉讼法典
我国曾经存在过“言必称苏联”的特殊历史时期。苏联的革命思想、革命方式、经济和社会建设的手段都极大地影响了我国的革命历程和国家建设，苏联的刑事诉讼法律同样也深入影响了我国的刑事诉讼立法。我国引进、翻译苏联学者的刑事诉讼法学教材和专著，再参照《苏俄刑事诉讼法典》的表述制定了我国《刑事诉讼法》，这种学习和借鉴的痕迹仍然保留在我国《刑事诉讼法》中。
1923年《苏俄刑事诉讼法典》在第十一章“告知控诉和讯问”规定了讯问的流程。第135条规定：侦查员讯问被告人以前，应当查明他的身分，并且向他说明告知控诉的内容。第136条规定：侦查员不准使用暴力、恐吓或者其他类似的方法强求被告人供述或者坦白。第138条规定：讯问被告人，应当先使他陈述就案件所知道的事实。被告人供述后，向他提出问题。讯问笔录中应当记载被告人
60的陈述，并且在可能范围内记载对被告人所提出的问题和被告人所作的回答。《苏
俄刑事诉讼法》中讯问被告人和不得使用暴力、恐吓或其他方法获得供述的规定与我国《刑事诉讼法》的表述非常相似。
二、被追诉人面临的不利因素 （一）侦查机关需要口供
口供本身具有的特点是侦查机关需要口供的客观因素。当实物证据和证人证言都无法形成完整证据链证明被追诉人犯罪时，被追诉人的口供可以轻易填补证据链上的缺口；获取被追诉人口供之后，侦查机关就可以按图索骥来还原案件原貌，节省办案时间和成本；侦查机关可以利用口供包含的大量信息来侦破其他正在侦查的案件，也可以利用口供中的线索来发现并破获其他案件。即便没有其他 60
王增润、赵涵舆、范宏源等译：《苏联和苏俄刑事诉讼及法院和检察院组织立法史料集编》，法律出版社1958年版第576页。
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因素的影响，也不妨碍侦查机关对口供的需要。
除了口供自身的特点，《刑法》的倾向也驱使侦查机关依赖口供，这是侦查机关需要口供的主观因素。根据犯罪构成理论，犯罪主观方面是定罪和量刑必不可少的因素。我国《刑法》在总则部分对作为犯罪主观方面的罪过形式进行了规定，在分则部分则根据不同的罪名规定了更加具体多样的主观性要素。但是，犯罪时的心态、动机和目的只有被追诉人人自己了然于心，如果没有相应的证据是很难证明犯罪人具体是出于何种目的进行犯罪。《刑法》通过这种规定提高了认定犯罪的难度，却没有给侦查机关和公诉机关一个有效的应对办法。一方面，有限的取证能力限制了控方通过全面搜集证据来推断主观性要素，全面搜集证据本身就存在着困难。另一方面，犯罪时的主观性要素只有被追诉人自己最清楚，如果他不开口供述，控方也很难获知。在这种情况下，对于主观性要素的证明便陷入了一个死循环。然而，我国《刑事诉讼法》将犯罪嫌疑人、被告人供述认定为证据却破解了这个死循环。
犯罪嫌疑人、被告人的供述作为直接证据，既可以证明犯罪的客观方面、更可以证明犯罪的主观方面，对于侦查机关来讲一举两得。尽可能的获取口供能很好的解决《刑法》规定和取证能力之间的脱节问题。而“如实陈述义务”的存在表示立法者仍无意赋予被追诉人保持沉默的权利并构建相应制度。因此，被追诉人在刑事诉讼中没有拒绝回答并保持沉默的权利，也没有自愿回答的权利，还要承担配合侦查的义务。61
（二）被讯问时无法获得律师帮助
对被追诉人进行讯问是侦查机关获取口供的重要途径。被追诉人既是刑事诉讼当事人，又是言词证据提供者。被追诉人是否供述及供述的内容都会对自身状况和刑事诉讼进程产生巨大的影响。
根据沃伦大法官在Miranda案中的论述，因为羁押场所内的讯问具有的强迫特征可以轻易瓦解被追诉人的意志，所以仅仅让被追诉人知道自己享有宪法第五修正案规定的特权是不足够的；为了确保讯问过程中被追诉人决定是否供述的权利不受影响，“公民主张讯问时有律师在场的权利对保护宪法第五修正案规定的特权就是必不可少的。”“因此，由律师来保护公民第五修正案规定的特权就不仅包括讯问前同律师协商的权利，还包括了当被告人需要时，辩护律师要在讯问现场的权利。”
如果被追诉人拥有沉默权，那么被追诉人可以通过主张辩护律师帮助或者要求和辩护律师会见商议来阻断讯问。“当被追诉人需要律师时，讯问就必须停止； 61
参见 陈瑞华：《论被告人的口供规则》，载《法学杂志》，2012年06期。
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中国政法大学硕士学位论文 论《公民权利与政治权利国际公约》与我国《刑事诉讼法》的兼容问题 无论被追诉人是否已经和律师商议过，执法人员都不能在没有律师在场的情况下重启讯问。”在阻断讯问期间，通过和辩护律师的会见协商，被追诉人对是否要供述、供述的内容和供述的后果都会有理性的认识，而这最终会影响侦查机关讯问的效果。出于查明事实、打击犯罪的目的，我国《刑事诉讼法》剥除了被追诉人的沉默权这一防御铠甲，为侦查机关获取口供打开方便之门。被追诉人只能在被第一次讯问或采取强制措施的同时要求委托辩护律师，但这一要求并不会阻断讯问程序，被追诉人依然要接受讯问并如实回答。
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（三）强制措施的隔离
由于《刑法》对主观性要素的规定与侦查机关的取证能力存在差距，加之主观性要素本身确实难以证明，导致侦查机关非常依赖口供。强制措施作为刑事诉讼保障措施，一方面可以通过限制被追诉人的人身自由来避免其妨碍刑事诉讼；另一方面，它也可以成为尽可能长时间地控制被追诉人、对其施加心理压力并从其口中获取控方想要的信息的手段。
在JOHNSON v. ZERBST案中63,BLACK法官指出了刑事诉讼中“显而易见的真相”，即在面对着“有权剥夺其生命或自由的法庭”和“经验丰富、学识渊博的起诉人员”时，没有专业法律技能的被追诉人不能保护自己。“在每一步针对自己的诉讼程序中，被追诉人都需要辩护律师的援手。”让被追诉人可以见到自己的律师、亲友的意义不仅在于阻止对被追诉人的强迫和虐待；更重要的是当被追诉人有机会随时和外界取得联系并经允许与顾问沟通时，即便这名顾问不在场，都会对虐待形成震慑。更为重要的因素是，有目的地隔离被追诉人（与外界）不仅会导致其他形式的强迫，这种隔离本身就是一种摧毁被追诉人对其自主状态感知的努力。64
出于对口供的需要，我国《刑事诉讼法》通过强制措施来隔离被追诉人与辩护律师，进一步降低了被追诉人会见辩护律师的可能性。在我国，被追诉人委托辩护律师的起点是被侦查机关第一次讯问或采取强制措施之日起。在被追诉人见到辩护律师前，其一直处在被侦查机关隔离的状态。在最理想的情况下，被追诉人在12小时之后可能见到辩护律师；在最糟糕的情况下，被追诉人则要等到96个小时之后才能见到辩护律师。65在这两种情况中，被追诉人与外界联系的唯一途 62 6364
Robert S. MINNICK v. MISSISSIPI, 498 U.S. 146 (1990).
JOHNSON v. ZERBST, 304 U.S. 458 (1938).
Paul M. Bator, James Vorenberf, ARREST, DETENTION, INTERROGATION AND THE RIGHT TO COUNSEL: BASIC PROBLEMS AND POSSIBLE LEGISLATIVE SOLUTIONS, 66 Colum. L. Rev. 62 (1966).
被追诉人在被传唤或拘传时至多可被讯问12小时；若需要拘留或逮捕被追诉人的，被追诉人至多可被讯问24小时；若被追诉人被拘留，在其被决定拘留和送至看守所之前还有至多24小时的时间；若辩护律师要
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径就是表达委托辩护辩护律师的要求，但这并不妨碍侦查机关对被追诉人进行讯问并获取口供。辩护律师会见被追诉人只是暂时中断了这种隔离状态，仅仅意味着当辩护律师会见被追诉人时，侦查机关暂时不讯问被追诉人。可是辩护律师真正见到被追诉人为时已晚：被追诉人已经履行了如实陈述的义务；侦查机关已经得到了他们需要的口供；辩护律师丧失了在第一时间协助被追诉人的机会。
三、未能“如实回答”的不利后果——“抗拒从严”
根据我国《刑事诉讼法》“如实回答”这一义务的规定，被追诉人在面对讯问时保持沉默就没能依法“履行”这一义务；而一旦未能履行该义务，便可能对其不利。
首先，如果被追诉人始终保持沉默，侦查人员完全可以“案件侦查困难”为由，反复延长未决羁押期限，从而使被追诉人受到长时间的羁押，其人身自由受
66到任意的持续剥夺。长时间的羁押又为侦查人员进一步逼迫被追诉人陈述提供了
可能。
其次，一旦被追诉人被认定为没有“如实回答”，侦查机关可以将这一点记入案卷并在侦查终结后移送检察机关。检察机关在提起公诉后，公诉人在法庭上一般会指出被告人“拒不承认自己的罪行”，并要求法院在量刑时作出从重处罚。
最后，在刑事政策的指导下，被追诉人的认罪态度会对量刑产生影响。根据学者的统计，如实供述是认定“认罪态度好”的重要标准。坦白从宽、抗拒从严作为我国的刑事政策，在一定程度上考虑到了被追诉人的具体情况，起到过迅速查明案件事实、减少国家和人民群众的财产损失的作用，但是其也对被追诉人的诉讼权利造成了不利影响。“抗拒从严”中的“抗拒”，是指犯罪分子在犯罪后坚持犯罪立场，对抗司法机关对其采取的强制措施，拒不认罪。67在认定“抗拒”时，“在证据面前，对主要犯罪事实时供时翻或拒不认罪”便是“抗拒”的一种表现。
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根据这种说法，被追诉人在被讯问时保持沉默就是一种抗拒。而“从严”意味着
除法律另有规定之外，一般是从重处罚。69
四、小结
我国《刑事诉讼法》中“应当如实回答”的表述来源于《苏俄刑事诉讼法典》 求会见被追诉人，那么看守所至多可以用48小时安排会见。
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陈瑞华：《义务本位主义的刑事诉讼模式——论“坦白从宽、抗拒从严”政策的程序效应》，载《清华法学》，2008年1月15日。
肖扬 主编：《中国刑事政策和策略问题》，法律出版社1996年版第244页。 参见肖扬 主编：《中国刑事政策和策略问题》，法律出版社1996年版第244页。 参见肖扬 主编：《中国刑事政策和策略问题》，法律出版社1996年版第244页
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中国政法大学硕士学位论文 论《公民权利与政治权利国际公约》与我国《刑事诉讼法》的兼容问题 并影响至今。当被追诉人负有“应当如实回答”的义务时，被追诉人将要面临接下来的不利因素：对口供孜孜以求的侦查机关；被追诉人无法在讯问时及时获得律师帮助；被追诉人被侦查机关用强制措施控制起来，隔绝于外界和律师的帮助；一旦被追诉人选择在讯问时保持沉默，那么他可能遭遇程序和实体上的一系列不利后果。隔绝的环境，难以获得的律师帮助，以及“抗拒从严”对被追诉人造成的心理压迫这些因素综合起来都会促使被追诉人开口。总而言之，被追诉人在刑事诉讼中不但没有沉默权，而且还负有“应当如实回答”的义务的这种情况，既给被追诉人带来了极大的压力，也会大大影响被追诉人行使辩护权的效果，这样的情况也没有实现“不得强迫自证其罪”。
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