第五章 我国“不得强迫任何人证实自己有罪”与《公约》尚未兼容
第五章 我国“不得强迫任何人证实自己有罪”与《公
约》尚未兼容
为了更全面的理解我国《刑事诉讼法》中 “不得强迫任何人证实自己有罪”的规定，有必要结合对该法条的立法解释、司法解释和行政解释来进行进一步分析；在此基础上，解决我国“不得强迫任何人证实自己有罪”与《公约》的兼容性问题。
一、 “不得强迫任何人证实自己有罪”的立法解释
在修正2012年《刑事诉讼法》时，不得强迫自证其罪与如实陈述的关系一直是大家关心的热点。全国人大常委会委员、全国人大常委会法制工作委员会副主任郎胜在2012年3月8日第十一届全国人大五次会议新闻中心举行的记者会上，专门就“不得强迫自证其罪”条款与“如实陈述”条款是否冲突的问题回答了记者的提问。根据郎胜副主任的解释，将“不得强迫任何人证实自己有罪”写入《刑事诉讼法》是为了进一步强化既有的“严禁刑讯逼供”的条文，并遏制刑讯逼供行为。70至于“如实回答”这一点，郎胜副主任仅就语义进行了解释，即“要回答便应如实回答，如实回答就会得到从宽处理”，而回避了如果被追诉人未能如实回答可能面临的不利后果。
黄太云、全国人大常委会法工委副主任郎胜表示：“虽然《公民权利和政治权
利国际公约》规定，“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”，但也没有直接规定“沉默权”，我们的规定与公约的精神是一致的。即使是英美法系的国家，近几年由于打击犯罪的需要，也对“沉默权”作了一些限制性规定，因此不必直接规定“沉默权”。” 71
二、如何评价立法者的解释
从理论上讲，郎胜副主任作为负责本次刑事诉讼法修改的立法机关的代表，其就“不得强迫自证其罪”条款与“如实陈述”条款之间关系所作的公开说明和解释，当视为立法机关的立法原意，应作为法条解释的基础。72立法机关的解释未 707172
《法工委：不得强迫自证其罪与如实应讯不矛盾》，载http://www.chinanews.com/fz/2012/03-08/3729170.shtml 庄永廉，《“不得自证其罪”与“如实回答”并不矛盾》，载《检察日报》，2012年5月14日。。
万毅：《微观刑事诉讼法学——法解释学视野下的〈刑事诉讼法修正案〉》，中国检察出版社2012年版第126
25
中国政法大学硕士学位论文 论《公民权利与政治权利国际公约》与我国《刑事诉讼法》的兼容问题 提及犯罪嫌疑人是否享有沉默权的问题，而且主要是从严禁刑讯逼供的角度来论证立法增加“不得强迫任何人证实自己有罪”的目的，这似乎完全否定了将“不得强迫自证其罪”条款解释为沉默权的空间；另外，郎胜副主任指出“犯罪嫌疑人如果你要回答问题的话，你就应当如实回答，如果你如实回答，就会得到从宽处理。”这意味着将犯罪嫌疑人的如实陈述义务解释为“说实话”的义务，即犯罪嫌疑人要保证自己所说属实。
根据司法解释和行政解释可以发现：首先，“不得强迫任何人证实白己有罪”与“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”都出现在《刑事诉讼法》第50条，是“证据”这一章的内容。因此，所谓“不得强迫”是指讯问人员在讯问被追诉人时不得采取刑讯和威胁、引诱、欺骗或者其他非法方法进行讯问。换言之，“不得强迫任何人证实自己有罪”仅是对严禁采用非法方法获取被追诉人口供的再次强调，是对讯问人员的原则性要求；其次，虽然法律及法律解释明确禁止了非法讯问，但是并没有明示讯问本身固有的强迫性对被追诉人的影响。被追诉人在人身自由受到限制，无法及时获得律师帮助，与外界隔离的状态下，一般都会对作出供述，而这种供述显然是基于讯问给被追诉人的压力。 因此，我国《刑事诉讼法》 “不得强迫任何人证实自己有罪”中的“不得强迫”仅指讯问人员在讯问被追诉人时不得采取刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗或者其他非法方法获取口供，而不是禁止讯问人员对被追诉人施加某种压力来获取口供。 另外，综合最高人民法院、最高人民检察院和公安部对《刑事诉讼法》的解释可以发现我国对于刑讯逼供的看法。首先，从刑讯逼供行为本身来看，刑讯逼供确实会对被追诉人造成极大的肉体和精神痛苦。其次，从刑讯逼供造成的影响来看，我国已经曝光的冤假错案基本都包括了刑讯逼供这一重要元素，刑讯和错案的存在必然影响到我国的国际影响和民众对司法公正的看法。最后也是最重要的一点是，严禁刑讯逼供并且排除通过刑讯逼供获得的证据真的是为了保护被追诉人的权利吗？刑讯逼供是获取口供的重要手段，但是已经曝光的冤假错案确实证明了通过刑讯逼供获得的口供多半是站不住脚的。当案件中的被追诉人确实无罪时，即便使用了刑讯，获取的口供也可能是虚假的，对于定罪量刑的意义也不大，反而会导致案件经过纠错程序来消耗司法资源。为了避免这种现象，严禁刑讯逼供可以保证被追诉人不再受到实质性的暴力侵害，也能在一定程度上避免屈打成招造成的冤假错案，但是并不排除控方使用其他的手段获取真实的口供。
综上所述，我国《刑事诉讼法》中的“不得强迫任何人证实自己有罪”的说法与英美法和《公约》中规定的“不得强迫自证其罪”有一定的差距。“不得强迫任何人证实自己有罪”只是对“严禁刑讯逼供”的再次重复而已，更强调不得对 页。
26
第五章 我国“不得强迫任何人证实自己有罪”与《公约》尚未兼容
被追诉人刑讯逼供，而没有强调除了刑讯逼供之外以及羁押环境的气氛对被追诉人造成的强迫；另外，对该条文的解释绕开了“沉默权”这一关键词，而是将如实回答与从宽处理的后果联系起来，却没有提及如果被追诉人未能如实回答（比如：保持沉默）将会造成的后果。然而根据前文的论述，如果被追诉人未能如实回答，他将面临程序和实体上的不利后果，这对被追诉人来讲也是一种强迫。
《公约》没有明确规定沉默权，只规定任何人不被强迫自证其罪，包括两个层次：其一，不得刑讯逼供；其二，不得强迫其有如实供述的义务。前者是最低标准，后者是进一步要求。73根据“成员国应当通过适当的立法使国家承担证明刑．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．事诉讼中被告人的陈述是根据其自由意志作出的责任??”这一意见，被追诉人．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
应当根据自由意志来决定是否陈述和陈述的内容。但是在我国的法律及解释中并没有体现这一内容。
总之，我国《刑事诉讼法》不仅没有对沉默权的规定，而且2012年修正后的《刑事诉讼法》对“不得强迫自证其罪”的理解与《公约》的要求也存在偏差。
三、《刑事诉讼法》为与《公约》兼容仍需进行修改
既然2012年修正后的《刑事诉讼法》与《公约》的要求存在偏差，那么为了“条约必须信守”的国际法原则，我国仍需要对《刑事诉讼法》进行进一步的修改以使其符合《公约》的规定。在承认这一点的基础上，笔者认为通过修改《刑事诉讼法》来实现与《公约》接轨这一点是必须的，这既是出于国际法义务，也是出于刑事诉讼法在保护人权这一问题上日渐完善的必然选择。但是，法律是在对传统的继承上进行发展的。正如前文所述的不得强迫自证其罪经过了几百年的历程才被写入《公约》一样，法律中的原则和具体制度的确立和完善需要一个过程。我国的刑事诉讼也经历了漫长的过程，而这一过程中形成如下既有事实。
（一）我国刑事诉讼的既有事实
1、中华法系传统的保留
当前我国的刑事诉讼对有两千多年历史的中华法系的诸多传统有相当程度的保留。我国当代司法权力不能完全独立于行政权力，司法权力体系内部的行政化色彩严重，与我国古代行政兼理司法的传统有相当联系；我国当代侦查、起诉、审判机构的“流水线作业”，控审职能界线不能完全划清，机关之间的新人与依赖尤其对侦查的信任，与我国古代诉讼只能一体化的司法与诉讼体制存在相当的关联；法官超越控辩双方的独立调查权和独立决定权等强制性职权运作，与我国古 73
陈光中：《联合国〈公民权利与政治权利国际公约〉与中国刑事诉讼》，载《法制与社会发展》1999年05期。
27
中国政法大学硕士学位论文 论《公民权利与政治权利国际公约》与我国《刑事诉讼法》的兼容问题 代司法官员的绝对性权力运作不能说没有关系。所有这些，表明现行中国刑事诉讼制度与我国传统诉讼制度有诸多“家族相似”。74
2、受到域外影响
正如前文所述，我国刑事诉讼深受苏联刑事诉讼的影响，而这又是新中国初期对苏联制度全面复制的体现之一。中国当前刑事诉讼制度所表现出的职权主义因素大多源于多日、德等国职权主义诉讼模式的引介。可以说，当前我国刑事诉讼制度在立法文本上已经掺杂德日职权主义、苏俄社会主义以及英美当事人主义等各种诉讼制度因素。在立法文本上，中国刑事诉讼制度基本已成为域外法制构架的翻版，在立法框架、立法术语上也都与域外的立法相类似，呈现出一体化的导向与趋势。中国刑事诉讼制度立法上已经在相当程度上世界化、法治化了。75
3、刑事诉讼不允许错误存在
我国《刑事诉讼法》的任务是“保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究??”。根据这一表述可以推出，刑事诉讼旨在通过查明犯罪事实来还原案件真相，使有罪的人受到法律的制裁，保护无辜的人的清白。无罪的人不应受到法律制裁是公认的道理，将其写入刑事诉讼法的任务自然无可厚非。我国《刑事诉讼法》第51条规定：公安机关提请批准逮捕书、人民检察院起诉书、人民法院判决书，必须忠实于事实真象。故意隐瞒事实真象的，应当追究责任。
以上法条的列举，仅是我国《刑事诉讼法》对客观真实的狂热追求的表现的一部分。因为追求客观真实，这就要求我国刑事诉讼过程的每一步都要与已经发生的案件事实符合，这种符合甚至要达到百分之百重现的水平。然而，在实现这种善意的想法时却面临着一个最基本的问题：刑事诉讼活动如何全知全能到能够分毫不漏地重现案件事实？这个问题的答案无疑是否定的，作为发现案件事实的刑事诉讼专门机关，作为案件事实亲历者的刑事诉讼主体都只是体验了案件事实的一部分。打个比方，对案件事实的发现与还原就像是盲人摸象，刑事诉讼专门机关和刑事诉讼主体就好像是盲人，他们都是在自己能力所及的范围内对案件事实进行描述。然而，所有的盲人都有摸不到的地方，这个地方就是刑事诉讼专门机关和诉讼主体无法还原的那部分案件事实，是一个盲区一样的存在。这个盲区的存在是人类认识的局限性导致的，也是不可消灭的。现阶段能做的只能是在承认盲区存在的基础上，利用各项证据来尽可能的还原案件事实。
非常有趣的是，我国的刑事诉讼似乎并不承认上述的说法。相比承认人类认识的局限性，我国刑事诉讼更加倾向于通过诉讼主体的活动来超越人类认识的局 7475
左卫民：《中国刑事诉讼模式的本土构建》，载《法学研究》2009年02期。 左卫民：《中国刑事诉讼模式的本土构建》，载《法学研究》2009年02期。
28
第五章 我国“不得强迫任何人证实自己有罪”与《公约》尚未兼容
限性并百分之百的还原案件事实。基于这样的倾向，刑事诉讼就给自己设定了一个高标准——这是一个没有错误的程序，或者说是不允许错误出现的程序。错误就是与客观真实不相符。为了符合高标准，刑事诉讼采取了各种可能的措施来杜绝错误的发生，比如：被追诉人应当如实回答讯问，就是要保证从被追诉人处获得的口供都是真实的；《刑事诉讼法》中对刑讯逼供的严厉禁止和新确立的非法证据排除规则，也是出于“通过强迫获得的供述可能并不真实，使用不真实的供述会对追求客观真实的刑事诉讼造成不利影响，因而需要排除”这一考虑。在这样的标准指导下，刑事诉讼活动就变成了一条流水线——作为原料的证据是真实合法的，对证据的审查运用也是符合法律中的刑事诉讼程序的，那么刑事诉讼活动的结果也必然是真实可靠、没有错误的。
4、保障权利是国家机关的职责
我国刑事诉讼中的国家权力代表（侦查机关、检察机关、审判机关）虽然有所分工、有所制约，但是仍要互相配合，为保证准确有效地执行法律共同努力。我国《刑事诉讼法》中有大量条文规定了侦查机关、检察机关和审判机关在刑事诉讼活动中的权力与职责，采用的表述方式多为“应当”、“不得”、“严禁”。此外，《刑事诉讼法》中也有不少关于被追诉人权利的规定。《刑事诉讼法》第11条规定：被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。第14条规定：人民法院、人民检察院和公安机关应当保障犯罪嫌疑人、被告人和其他诉讼参与人依法享有的辩护权和其他诉讼权利。第33条规定了侦查机关、检察机关、审判机关应当告知被追诉人有权委托辩护人。前文探讨的“不得强迫任何人证实自己有罪”也采用了这种表述方式。
通过这种表述方式可以看出，我国《刑事诉讼法》更强调国家机关在刑事诉讼中的权力和职责，对权力的实施和职责的履行都有明确的表述；法律条文并没有直接表述被追诉人享有的诉讼权利，而是通过“国家机关应当保证xx的权利”这种表述来间接地指出被追诉人享有的诉讼权利。这并不代表我国刑事诉讼不重视人权保障，只是说在把“尊重和保障人权”作为刑事诉讼法任务的同时，我国《刑事诉讼法》选择通过强调国家机关的职责和义务来保障人权，即与其说人权是公民的权利，不如说保障人权是国家的职责。
（二） 基于既有事实的修改建议
一个国家的法律一定要符合其发展实际。我国为了履行《公约》义务，势必将对《刑事诉讼法》进行修改以使其符合《公约》的标准。笔者在提出修改建议的同时，认为应当考虑到前文所述的存在于我国刑事诉讼活动中的既有事实，它们是我国《刑事诉讼法》的现在，也是孕育未来更完善的《刑事诉讼法》的土壤。
29