民法总论讲义(汇总)(3)

2019-01-05 12:46

民法总论讲义 内部资料,请勿外传

账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金;

(二)破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款; (三)普通破产债权。

(三)民法与商法、知识产权法、劳动法等民事特别法的关系 参见崔建远《民法总论》第5页。 (四)民法与宪法的关系

1.民法的制定以宪法为基础,不得与宪法相抵触

《宪法》第五条(1982年制定,宪法修正案第13条(1999年)修正) 中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。

国家维护社会主义法制的统一和尊严。

一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。 一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。

任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。 2.对民法的违宪审查问题:以台湾民法第1063条为例

(原条文)台湾民法典第1063条(婚生子女之推定及否认) 妻之受胎,系在婚姻关系存续中者,推定其所生子女为婚生子女。

前项推定,如夫妻之一方能证明妻非自夫受胎者,得提起否认之诉。但应于知悉子女出生之日起,一年内为之。

台湾地区司法院大法官释字第587号解释:子女获知其血统来源,确定其真实父子身分关系,攸关子女之人格权,应受宪法保障。民法第一千零六十三条规定……系为兼顾身分安定及子女利益而设,惟其得提起否认之诉者仅限于夫妻之一方,子女本身则无独立提起否认之诉之资格,且未顾及子女得独立提起该否认之诉时应有之合理期间及起算日,是上开规定使子女之诉讼权受到不当限制,而不足以维护其人格权益,在此范围内与宪法保障人格权及诉讼权之意旨不符。最高法院二十三年上字第三四七三号及同院七十五年台上字第二○七一号判例与此意旨不符之部分,应不再援用。有关机关并应适时就得提起否认生父之诉之主体、起诉除斥期间之长短及其起算日等相关规定检讨改进,以符前开宪法意旨。

……

法律不许亲生父对受推定为他人之婚生子女提起否认之诉,系为避免因诉讼而破坏他人婚姻之安定、家庭之和谐及影响子女受教养之权益,与宪法尚无抵触。至于将来立法是否有限度放宽此类诉讼,则属立法形成之自由。

2007年台湾地区立法院对第1063条的修正(修正理由见王泽鉴《民法概要》第542-543页) 妻之受胎,系在婚姻关系存续中者,推定其所生子女为婚生子女。

前项推定,夫妻之一方或子女能证明子女非为婚生子女者,得提起否认之诉。

前项否认之诉,夫妻之一方自知悉该子女非为婚生子女,或子女自知悉其非为婚生子女之时起二年内为之。但子女于未成年时知悉者,仍得于成年后二年内为之。 3.宪法能否成为民法的渊源?

? 参见崔建远《民法总论》第10-12页。

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四、民法的历史沿革

? 参见崔建远《民法总论》第7-10页。 ? 其他论述

??大陆法系所运用的主要法律概念、法的基本结构以及基本法律制度,无一不是直接从民法推演和发展而来。法学研究方法的形成也是由于民法学家的努力。在民法领域中发展起来的系统化、概念化的结构,最后为其他法律部门所采用。人们至今还常常认为,适用于整个法律制度的一般法学理论是由民法学家发展起来的。虽然,本世纪中国家活动激增,公法不断发展,但仍然没有动摇人们的这种看法。民法仍然是基本法。对民法的研究是对其它部门法研究的前提,民法是大陆法系法学家的思想发源地。【美】约翰??亨利?梅里曼:《大陆法系》(第二版),顾培东、禄正平译,法律出版社2004年版,第72页。

??(“民法”法系一词中所称的民法,不是一般称的一个部门法民法,而是指与普通法法系相对的一种法律传统。)但是,“民法传统”中的重要纽带之一是:数个世纪以来,“民法”事实上该法律体系中最重要、最基本的部分。理论上至今如此。??对于大多数大陆法学家来说,民法仍然是法律制度的真正核心。在某些国家,它甚至具有准宪法的性质。【美】格伦顿、戈登、奥萨魁:《比较法律传统》,米健、贺卫方、高鸿钧译,中国政法大学出版社1993年版,第30-31页。

五、民法的结构

? 见崔建远《民法总论》第5-7页。

思考题

请阅读以下三个案件的事实以及所附法条,“猜测”性地回答所提出的问题。

1.2007年,中国矿业大学的学生高某在参加英语课程考试时找他人替考,被学校“查获”。学校决定给予高某开除学籍的处分。高某认为处分过重。高某可以通过何种诉讼途径寻求法律救济?

2.2005年,叶某向广州白云职业技能培训学院(一所民办学校)缴纳了学杂培训费1万余元,双方订立了“教育培训服务合同”,学习培训期为一年。7个月后,学院以叶辱骂老师、起哄、违反校规等原因,作出开除其学籍的处分,解除了与叶某的合同。叶某认为,虽然自己违反了课堂纪律,但已认识错误,并作出了诚恳的检讨,不符合开除的条件,学院不应当只是简单地采取开除学籍的方法,其行为已属违约。叶某要求学院退还学杂费及赔偿精神损害。叶某可以通过何种途径寻求法律救济?

3.于某是一家企业集团的董事长,2008年1月,于某报名并缴纳学费3.7万元,成为清华大学继续教育学院举办的第28期“总裁班”的一名学员。但是,于某入学后发现,招生广告中承诺的包括林毅夫、郎咸平在内的10多名国内颇有影响力的专家、学者均未到场授课,实际授课的教师整体素质不佳,原定60人的小班被“增肥”为170人的大班、教学组织管理混乱、授课时间严重不足。于某认为清华大学违反了其承诺,应退还学费。于某可以通过何种诉讼途径寻求法律救济?

参考法条:

?合同法?第九十四条 有下列情形之一的,当事人可以解除合同: (一)因不可抗力致使不能实现合同目的;

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(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;

(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行; (四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的; (五)法律规定的其他情形。

第九十七条 合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失

?行政诉讼法?第二条 公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。

第十二条 人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼: ……

(四)法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。 第二十五条 公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,作出具体行政行为的行政机关是被告。 ……

由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为,该组织是被告。……

?最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释?第一条 公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服,依法提起诉讼的,属于人民法院行政诉讼的受案范围。……

?教育法?第九条 中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。

公民不分民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰等,依法享有平等的受教育机会。

第二十八条 学校及其他教育机构行使下列权利: (一)按照章程自主管理; (二)组织实施教育教学活动; (三)招收学生或者其他受教育者;

(四)对受教育者进行学籍管理,实施奖励或者处分; (五)对受教育者颁发相应的学业证书;

(六)聘任教师及其他职工,实施奖励或者处分; (七)管理、使用本单位的设施和经费;

(八)拒绝任何组织和个人对教育教学活动的非法干涉; (九)法律、法规规定的其他权利。

国家保护学校及其他教育机构的合法权益不受侵犯。

第四十二条 受教育者享有下列权利:

(一)参加教育教学计划安排的各种活动,使用教育教学设施、设备、图书资料; (二)按照国家有关规定获得奖学金、贷学金、助学金;

(三)在学业成绩和品行上获得公正评价,完成规定的学业后获得相应的学业证书、学位证书;

(四)对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉,对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益,提出申诉或者依法提起诉讼; (五)法律、法规规定的其他权利。

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第八十一条 违反本法规定,侵犯教师、受教育者、学校或者其他教育机构的合法权益,造成损失、损害的,应当依法承担民事责任。

?高等教育法?第九条 公民依法享有接受高等教育的权利。……

?职业教育法?第十四条 职业培训包括从业前培训、转业培训、学徒培训、在岗培训、转岗培训及其他职业性培训,可以根据实际情况分为初级、中级、高级职业培训。

职业培训分别由相应的职业培训机构、职业学校实施。

其他学校或者教育机构可以根据办学能力,开展面向社会的、多种形式的职业培训。

第二章 民事权利的变动

第一节 民法上的权利与义务

一、民事法律关系的概念

(一)民事法律关系的定义

? 定义:因为民法的适用,在民事主体之间所形成的民事权利、义务关系 ? 民事法律关系是民法功能的实现形式 (二)民事法律关系的特征

? 民事法律关系是平等主体之间的财产法律关系或者人身法律关系 ? 民事法律关系是因为民法的调整而具体地发生的法律上的关系 (三)民事法律关系的要素

1.主体(民事主体) ? 含义

? 范围:公民、法人、国家(国有土地,国债等),其他组织(合伙企业、个人独资企业

等)

2.内容:民事权利、民事义务 3.客体

(1)含义:民事法律关系中权利、义务指向的对象 (2)范围:

A.物:物权法律关系的客体 B.行为:债的关系的客体

C.智力成果:各种知识产权的客体

D.特定的人身利益:各种人身权的客体

E.权利:如权利质权,国有土地使用权的抵押

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二、民事权利

(一)民事权利的定义:权利主体依法可以主张或者实现某种利益的可能性 ? 或者:法律所保护的特定利益 ? 权利的本质:学理问题 (二)民事权利的分类

1.财产权与人身权

(1)财产权:以通常可以以金钱衡量其价值的利益为内容的权利。 ? 例外时,不能以金钱衡量 ? 债权、物权等

(2)人身权:以与权利主体的人身不可分离的人身利益的享有为内容的权利。 ? 人格权,身份权 2.绝对权与相对权 (1)绝对权(对世权):即,效力及于一切人,可以对抗一切人。通过一切人的不作为实现。 ? 物权,人格权等

? 租赁权在法定范围内具有可对抗第三人的效力 (2)相对权(对人权):即,效力及于特定人,仅能对抗特定人。是通过特定人的行为、不行为实现的。 ? 典型:债权

3.支配权、请求权、形成权、抗辩权:以权利的作用为标准 (1)支配权 (2)请求权

(3)形成权:如,撤销权,无权代理追认权 (4)抗辩权: 4.其他分类

(三)民事权利的保护

三、民事义务

1.义务:在法律上受到的应当为或者不为一定行为的约束 2.义务的内容包括作为和不作为

? 作为义务指有积极地为某种行为的义务(积极义务) ? 不作为义务指消极地不为某种行为的义务(消极义务) ? 不真正义务

3.法律上确保义务履行的方法 ? 强制执行

? 有的义务性质上不能强制执行,而仅发生不利于违反义务人的其它法律后果。如,夫妻

同居义务,专属债务(演出) 4、权利与义务原则上相互对应而存在

? 例外:有时两者不相对应。这些权利非基本权利。比如形成权、抗辩权

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