民法总论讲义(汇总)(6)

2019-01-05 12:46

民法总论讲义 内部资料,请勿外传

1.甲开车时不慎将乙撞倒,乙的朋友丙赶到后,将甲打伤。甲的行为、丙的行为是不是法律行为?

2.甲在路边买了一块煎饼,然后吃掉了这块煎饼。

3.甲在路边摆摊,兜售一种据称能够“益气补肾”的“大力丸”,售价为一包20元。乙递给甲20元,甲递给乙一包“大力丸”。乙回去使用后发现并无疗效,原来,该“大力丸”是以面粉为主要原料制成。

4.甲立遗嘱,将自己的存款100万元留给自己最心爱的一只波斯猫。 5.老年人甲在走下公共汽车时不慎摔倒,乙将其扶起并送医院救治。 6.中学生赵某发明了一种“仿生机械手”,可以灵巧地做出捏、抓、握等动作。赵某将该发明申请了专利。

7.甲与乙3月1日订立书面合同,甲以100万元的价格将一件古董出售给乙,双方应当在1个月之后双方付款、交货。

8.根据上述合同,甲与乙于4月1日见面,甲于9:30将古董交付给乙,乙请自己所聘请的专家丙、丁进行检验,确认其的确是双方所约定的标的物后,乙于9:50表示:“好的,我接受了”,并签署了确认书。乙于9:55分将100万现金交付给甲。

第二节 意思表示(民事法律行为的成立)

一、意思表示的含义与要素

(一)意思表示的含义:将希望发生一定私法上的法律效果的意思,表示于外部的行为 (二)意思表示的构成要素

1.主观要件:关于内心意思的要件 (1)行为意思 (2)表示意识 (3)效果意思

? 注意:行为意思是必备要件。欠缺表示意识或者效果意思的,并不必然导致意思表示无

效,而是可能发生“重大误解”从而使意思表示成为可撤销。 2.客观要件:外部的表示行为

二、意思表示的形式

? 实质:意思表示中表示行为的形式 1.明示 2.默示

3.沉默(不作为的默示) ? 与意思表示解释的关系

《继承法》第二十五条 继承开始后,继承人放弃继承的,应当在遗产处理前,作出放

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弃继承的表示。没有表示的,视为接受继承。

受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内,作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的,视为放弃受遗赠。

《民通意见》66.一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求,对方未用语言或者文字明确表示意见,但其行为表明已接受的,可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下,才可以视为意思表示。

三、意思表示的客观要件(表示行为):意思表示的生效问题

(一)无相对人的意思表示 (二)有相对人的意思表示的生效

1.对话的意思表示 (1)发出 (2)了解

2.非对话的意思表示 (1)意思表示须已经发出 (2)意思表示须到达对方 ? 《合同法》第十六条:“要约到达受要约人时生效。??” ? 承诺:参见《合同法》第21、22、25条 ? 《合同法》第九十六条:“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定

主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。??” ? 《合同法》第九十九条:“当事人互负到期债务,该债务的标的物种类、品质相同的,

任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销,但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的,应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”

(3)是否以对方了解为要件? (三)(非对话的)意思表示的发出

1.含义:表意人将其内心意思明确表示于外部的行为 2.意思表示的发出的意义

3.意思表示的发出的具体判断(王泽鉴民法总则271-272页) (四)(非对话的)意思表示的到达

1.含义:意思表示进入相对人的支配范围,置于相对人可以了解的状态 2.到达的举证责任 3.表示使者和受领使者

? 法律漏洞:我国民法对于意思表示的发出与到达并未做出明文规定。 4.到达的阻止或者障碍 5.意思表示的撤回

? 对话的意思表示不发生“撤回”的问题

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《合同法》第十七条 要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

《合同法》第二十七条 承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。 (五)意思表示的撤销

? 原则上不可以撤销

? 理由:法律未规定其他意思表示的撤销 ? 例外:要约的撤销

《合同法》第十八条 要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

第十九条 有下列情形之一的,要约不得撤销:

(一)要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销;

(二)受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并已经为履行合同作了准备工作。

《合同法》第四十七条 限制民事行为能力人订立的合同,经法定代理人追认后,该合同有效,但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同,不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的,视为拒绝追认。合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

《合同法》第四十八条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由于为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

第三节 民事法律行为的一般生效要件(一):民事行为能力

一、自然人的民事行为能力概述

1.广义:民事主体通过自己的行为取得权利、承担义务的资格。 ? 《民法通则》第11条——“独立进行民事活动”

? 参见《侵权责任法》第32条:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损

害的,由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的,可以减轻其侵权责任。/有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用。不足部分,由监护人赔偿。”

2.狭义:法律行为能力,即,独立地以法律行为使一定法律效果发生的资格 3.民事行为能力的规定为强行法

二、自然人的民事行为能力的类型

1.完全民事行为能力人

? 《民法通则》第11条。关于“劳动收入”,见《民通意见》第2条。

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? 例外性规定:《民通意见》第67条第2款 2.限制民事行为能力人

? 《民法通则》第12、13条;《民通意见》第3、4条。 3.无民事行为能力人

? 《民法通则》第12、13条;《民通意见》第5条。

三、无民事行为能力人的民事行为

1.基本规定:无效(《民法通则》第58条第1款第1项)

2.例外——《民通意见》第6条:纯获法律上利益的法律行为。

四、限制民事行为能力人的民事行为

(一)限制民事行为能力人进行的依法可以独立进行的民事行为:有效 ? 《民法通则》第58条第1款第2项的反面推论 (二)限制行为能力人所订立的纯获利益的合同,有效。 ? 《民通意见》第6条:纯获法律上利益的法律行为。

(三)限制民事行为能力人所订立的依法不能独立进行的民事行为

1.如果所为的民事行为是订立合同:《合同法》第47条 (1)事先征得同意的:有效

(2)事先未征得同意的:效力未定

? 必须是以限制行为能力人自己的名义进行的(否则为无权代理问题,当然也有监护人的

追认问题。但是为不同的问题。) (3)效力未定时,确定其效力的方法

A.法定代理人的追认。对于限制行为能力人或者相对人进行。如果限制行为能力人取得行为能力,也应当有相同效力(甚至,此时应当已经不可以再由“法定代理人”追认)。

B.相对人的催告。

? 催告行为的相对人:法定代理人(还应当包括上述之成为有行为能力人的人)。 ? “一个月”如何解释?似乎应当是一个月以上,如果没有明确,则以一个月。 ? “视为拒绝追认”的效力的发生时间 C.善意相对人的撤销。

? 撤销行为的相对人:法定代理人,成年的本人。

? 善意:订立合同的时候不知情。是否须无过失?有解释余地。 ? 与法定代理人追认权的时间之“战”

2.如果所进行的是合同以外的法律行为:无效。《民法通则》第58条第1款第2项。 ? 与《合同法》的关系

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五、法人目的外行为的效力问题

? 《民法通则》第四十二条:“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。” ? 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十条:

“当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”

思考题

1.某甲在家中安装有宽带网络。甲的儿子乙今年16岁,正在高中就读。乙多次向甲要求给自己买一部手机,遭到拒绝。于是,乙趁甲洗澡的时间,利用事先得知的甲在“京东商城”的账号,在网上订购了一部ipone 4手机,并利用甲的信用卡完成了网上支付(价款4699元)。当京东商城将手机送到家中时,甲拒绝接受,并起诉要求“京东商城”返还4699元。你认为甲的诉讼请求应否获得支持?

2.某甲开了一个杂货铺,又希望顺便销售香烟。于是,甲找到自己在当地烟草公司的熟人,从公司购得各种品牌的香烟若干条,开始销售。乙是一个附近居民,前后10次购买香烟15包。烟草公司与甲之间、甲和乙之间的合同效力如何?

附:?烟草专卖法?第十六条 经营烟草制品零售业务的企业或者个人,由县级人民政府工商行政管理部门根据上一级烟草专卖行政主管部门的委托,审查批准发给烟草专卖零售许可证。已经设立县级烟草专卖行政主管部门的地方,也可以由县级烟草专卖行政主管部门审查批准发给烟草专卖零售许可证。

第四节 民事法律行为的一般生效要件(二):意思表示的瑕疵

一、意思表示的瑕疵概述

1.意思与表示不一致

(1)故意的不一致:包括真意保留、通谋虚伪表示 (2)无意的不一致:重大误解

2.意思表示不自由:欺诈、胁迫、乘人之危

二、真意保留

(一)含义:表意人并无受意思表示约束的真实意思的情况下做出的意思表示。 ? 我国无规定。应补充法律漏洞。 ? 单方的意思与表示不一致 ? 表意人与相对人不存在通谋 (二)构成要件: 1.须有意思表示

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