民法总论讲义 内部资料，请勿外传
三、标的可能
? 是否是一个要件？
? 债权行为：有争议。可以认为并非生效要件
? 其他法律行为：应当是生效要件。比如房屋买卖，房屋已经灭失而不知，但是办理了过
户登记。
四、内容违反强制性规定的法律行为的效力
（一）概述
? 《民法通则》第58条第1款第5项；《合同法》第52条第5项。 ? 性质：引致条款 ? 比较：《合同法》第53条（免责条款） （二）强制性规定的含义
1．强制性规定与任意性规定 ? 任意性规定
? 强制规定与禁止规定。包括公法和私法上的规定。 2．《民法通则》第58条第1款第5项、《合同法》第52条第5项在法规层次上的限制
? 《合同法解释》（一）第四条：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以
全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”
3．强制性规定应区分为“效力规定”和“管理规定”
? 《合同法解释（二）第十四条：“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，
是指效力性强制性规定。”
? “管理规定”（管理性规范、取缔规定）：违反该规定的法律行为有效，但因此，行为人会承担其他不利的后果。 “效力规定”以否定法律行为的效力为目的（该效力的具体内容是法律所不愿意见到的），“管理规定”以禁止行为为目的，即，对于某种结果（当事人所希望发生的法律效果的具体内容）并无反感，但是，禁止以某种法律指明的方式来达到这种结果。
? 《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》 （法发〔2009〕40号）
??
五、正确适用强制性规定，稳妥认定民商事合同效力
15、正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据?合同法解释（二）?第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。
16、人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易
36
民法总论讲义 内部资料，请勿外传
安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。 ? 最高人民法院副院长黄松有就?关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解
释?答记者问 ……问：调整建设工程施工合同纠纷案件的法律中，强制性条款很多，为何只列举５种合同无效的情形？
答：建设工程施工合同受到不同领域的多部法律及其他规范性文件调整。法律、行政法规和部颁规章中调整建设工程施工合同的强制性规范就有六十多条，如果违反这些规范都以违反法律强制性规定为由而认定合同无效，不符合?合同法?的立法本意，不利于维护合同稳定性，也不利于保护各方当事人的合法权益，同时也会破坏建筑市场的正常秩序。我们认为，法律和行政法规中的强制性规定，有的属于行政管理规范，如果当事人违反了这些规范应当受到行政处罚，但是不应当影响民事合同的效力。从相关法律、行政法规的强制性规范内容看，可分为两类：一是保障建设工程质量的规范，二是维护建筑市场公平竞争秩序的规范。?解释?第１条和第４条将这两大类分为以下五种情形：一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；四是承包人非法转包建设工程的；五是承包人违法分包建设工程的。当然，?民法通则?和?合同法?等基本法律规定的合同无效的情形，也应当适用于建设工程施工合同。
上述司法解释以及“问答”所涉及的法条举例：
?最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释?第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： ?（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； ? （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
?建筑法?第十三条 从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。
?招标投标法?第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目； (二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目； (三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。
法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。
（三）违反强制性规定的法律行为的效力：无效 （四）因内容违法而被法律直接规定为无效的情形 1．具体类型举例：
37
民法总论讲义 内部资料，请勿外传
（1）免责条款和格式条款的无效情形 ? 《合同法》第53条、40条
? 《消费者权益保护法》第24条：
经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。
格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。 （2）垄断技术、妨碍技术进步的合同：《合同法》329条
2．法律适用方式：直接适用。不必援引《合同法》第52条第5项或者《民法通则》第58条第1款第5项。
五、违反公序良俗的法律行为的效力
（一）概述
? “公序良俗”——现行法具体表述为“社会公共利益”（《民法通则》第58条1款5项、
《合同法》第52条第4项、《物权法》第7条）和“社会公德”（《民法通则》第7条、《合同法》第7条、《物权法》第7条）。 ? 性质：一般条款；“空白授权的法律漏洞”（“法内漏洞”） （二）公序良俗的具体类型
? 参见《德国民法总则编典型判例17则评析》第235-236页（本周阅读材料）。 ? 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同（无效。《民法通则》第58条第1
款第4项；《合同法》第52条第2项）——如何解释？
? 最高人民法院 (2008)民提字第61号民事判决书（安徽省福利彩票发行中心与北京德法
利科技发展有限责任公司营销协议纠纷案）：“?合同法解释(一)?第四条规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。因此，在本案合同效力的认定上，不应以行政规章的规定为认定依据。但在法律、行政法规没有规定，而相关行政主管部门制定的行政规章涉及到社会公共利益保护的情形下，可以参照适用其规定，若违反其效力性禁止性规定，可以以违反?中华人民共和国合同法?第五十二条第(四)项的规定，以损害社会公共利益为由确认合同无效。” ? 思考：
? 器官买卖合同的效力？ ? 代孕合同的效力？
? 以一定的报酬同意3年内不结婚的合同的效力？ ? 同居双方约定“永结同心”、另有所爱者应赔偿巨额违约金的合同的效力？
38
民法总论讲义 内部资料，请勿外传
（三）违反公序良俗的法律行为的效力：无效
六、显失公平的法律行为
（一）含义：一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，而使对方所为的内容显失公平的法律行为
? 《民法通则》第59条第1款第2项 ? 《合同法》第54条第1款第2项 （二）构成要件
? 《民通意见》第72条
? 与“乘人之危”的关系（见前） 1．一方具有优势，或者对方没有经验
2．主观要件：一方利用了自己的优势或者对方的没有经验 3．客观要件：法律行为的内容显失公平
（三）显失公平的法律行为的效力：可变更或撤销
思考题
1．甲乙两公司2000年10月7日达成合同，由甲公司向乙公司出卖某种工业原料1万吨，每吨100元，总价款100万元，并约定甲公司应于12月1日之前将货物交铁路托运。10月中旬，由于该种原料的另外一个重要的生产基地所在地发生严重地震，产量锐减，市场上该种原料的价格陡然升到每吨160元。甲公司觉得向乙公司以原有价格出售是极为吃亏的，此合同现属于显失公平的合同。甲公司的观点是否成立？
2．甲对将一部价值仅为100元的旧手机，换了一个新的外壳，向乙声称是刚买的新手机（市价2000元），因为不需要而愿意以1500元的价格出售。乙信以为真，于是订立了合同。该合同是否显失公平？（答案：否。请思考：为什么？）
第六节 民事法律行为的形式
一、民事法律行为以不要式为原则
1．法律行为的形式，即意思表示的形式。 2．民事法律行为以不要式为原则（见前）：《民法通则》第56条；《合同法》第10条。 ? 形式不是法律行为的一般生效要件。是特别生效要件之一。 ? 准法律行为应类推适用。
39
民法总论讲义 内部资料，请勿外传
二、形式的种类
（一）口头形式 （二）书面形式
? 《合同法》第十一条 书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、
电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。 （三）特殊的书面形式
? 公证遗嘱：
《继承法》第17条第1款：“公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。”第20条第3款：“自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。” ? 票据：
《票据法》第四条 票据出票人制作票据，应当按照法定条件在票据上签章，并按照所记载的事项承担票据责任。
持票人行使票据权利，应当按照法定程序在票据上签章，并出示票据。 其他票据债务人在票据上签章的，按照票据所记载的事项承担票据责任。 ??
《票据管理实施办法》第五条 票据当事人应当使用中国人民银行规定的统一格式的票据。
三、不具备法定形式的法律行为的效力
1．不具备法定形式的债权合同的效力：《合同法》第36条 （1）原则上，合同无效 （2）例外：“一方已经履行主要义务，对方接受的”，该合同生效 ? 《民通意见》第50条：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准
登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。” （3）法律有特殊规定的情形 ? 如：《合同法》第215条：“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用
书面形式的，视为不定期租赁。” 2．不具备法定形式的处分行为的效力 ? 无一般规定
? 对物权来说，一般不发生问题。 ? 一个具体问题：《物权法》第210条第1款：“设立质权，当事人应当采取书面形式订立
质权合同。”第212条：“质权自出质人交付质押财产时设立。”——如果有口头的质权合同，但是交付了质物，应认为质权发生。 3．不具备法定形式的遗嘱的效力：无效
?继承法?第十七条 公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。 自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。
代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代
40